A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por empate na votação, concedeu o habeas-corpus a José Reginaldo de Oliveira para declarar nula a ação penal contra ele desde o recebimento da denúncia que resultou na sua condenação no Juízo Criminal da 1ª Vara da Comarca de Nilópolis (RJ).

A Turma determinou, também, a remessa dos autos do processo ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que foi considerado competente para processar e julgar os vereadores fluminenses conforme instituído no artigo 161, IV, d, 3, da sua Constituição, compatível com as regras e princípios da Constituição Federal.

No caso, trata-se de habeas-corpus impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça estadual que rejeitou a preliminar de incompetência do Juízo de 1º grau para processar e julgar vereador, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa de Oliveira, mantendo sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 312 do Código Penal (apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio).

O ministro Gilson Dipp, relator originário do processo, denegou o pedido considerando que o legislador estadual não pode conferir foro privilegiado a vereador, tendo em vista que compete exclusivamente à União legislar sobre matéria relativa a direito penal e processual. A ministra Laurita Vaz acompanhou seu entendimento.

O ministro Arnaldo Esteves Lima, entretanto, divergiu do relator. Segundo ele, a pedra angular para a admissão de tal foro consiste na existência de simetria entre os cargos, nas respectivas esferas de governo – municipal, estadual, federal.

"Se o exercício do cargo estadual ou federal determinar, para aquele que o exerce, foro por prerrogativa de função, quando da prática, em tese, da infração penal, poderá o constituinte estadual, forte na previsão contida no parágrafo primeiro do artigo 125 da Constituição Federal, também instituí-lo para aqueles que exercerem cargos, em tese, similares, na sua esfera de legislador constituinte estadual, tal como fez a Constituição do Estado do Rio de Janeiro", disse o ministro.

Assim, assinalou o ministro Arnaldo Esteves Lima, estando em plena vigência tal regra estadual, ela deve ser observada e aplicada sob pena de maltrato, como na espécie, até mesmo ao princípio do juiz natural, garantido no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal.

"Aliás, para deixar de aplicar tal regra da Carta do Estado do Rio de Janeiro, que está em pleno vigor, seria necessário, incidentalmente, declarar a sua inconstitucionalidade, competência, no caso, da Corte Especial, conforme artigo 97/CF. O fato de haver o Tribunal de Justiça daquela unidade federativa, por seu Órgão Especial, reconhecido a inconstitucionalidade de tal preceito, não tem a chamada eficácia erga omnes, mas apenas inter partes, o que não o retira do mundo jurídico", afirmou. O ministro Felix Fischer votou com a divergência.