Diciona

Aviso Prévio

Jurisprudências - Direito do Trabalho

PRESCRIÇÃO. VERBAS TRABALHISTAS DO PERÍODO PRESCRITO. INDEFERIMENTO. Se prescrito o direito de ação resultantes da relação de trabalho, prescritas as verbas atinentes a esse período, inclusive o FGTS, conforme Súmula n. 362 do TST. Extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil. Recurso provido. CONTRATO DE TRABALHO NULO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO TEMPORÁRIO INSCULPIDO NO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A Constituição da República de 1988, estabeleceu como requisito indispensável para a investidura em cargo ou emprego público a aprovação em concurso público, nos termos preconizados nos dispositivos insculpidos no art. 37, II, da Magna Carta, ressalvadas as nomeações para ocupar cargos em comissão e para atendimento de atividade temporária e excepcional. Verificada nos autos a celebração de contratos de trabalho, sem atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, e ante à ausência de concurso público, tem-se como nulo o ajuste de emprego mantido entre as partes demandantes, na forma do art. 37, II e IX, da CF. Entretanto, faz o trabalhador jus ao recebimento do FGTS, consoante expressa previsão da Súmula 363 do TST. Desta forma, afasto a condenação do reclamado referente ao pagamento do aviso prévio indenizado; férias com 1/3; 1/3 salários; multa moratória; as guias do seguro desemprego ou indenização substitutiva e a multa de 40% do FGTS. Recurso provido. CONTRATO NULO E ANOTAÇÃO DA CTPS. O tempo de serviço despendido por trabalhador admitido na Administração Pública sem prévio concurso público não deve ser anotado em Carteira de Trabalho, nem mesmo para fins previdenciários (aposentadoria), pois os efeitos do contrato nulo devem ficar restritos àqueles previstos na Súmula 363 do C. TST, dentre os quais não está inserida a anotação da CTPS obreira, o que torna imperiosa a reforma da sentença neste ponto. Recurso provido. CONTRATO NULO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Em regra, as horas extras caracterizam-se como fato constitutivo de direito e, portanto, a sua prova é ônus do Reclamante, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, inciso I, do CPC. Ocorre que se o reclamado não apresenta cartões de ponto, quando é sua obrigação fazê-lo (súmula 338, I, do TST e art. 74, § 2º, da CLT), haverá presunção de veracidade da jornada apontada na inicial. Contudo, reconheço como correta a jornada fixada na r. sentença, com os parâmetros ali fixados, porém, as horas extras devem ser pagas de forma simples, sem o adicional de 50%. Tendo em vista que não há recurso do reclamante neste sentido e considerando a vedação à reformatio in pejus, mantenho decisão a quo no que concerne às horas extras, todavia, sem o respectivo adicional. Recurso parcialmente provido. CUSTAS PROCESSUAIS. MUNICÍPIO. ART. 790 -A DA CLT. O legislador entendeu por bem isentar determinados entes públicos do recolhimento das custas processuais. O Município é um desses entes. Recurso provido. (TRT23. RO - 01169.2007.004.23.00-1. Publicado em: 23/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

GARANTIA DE EMPREGO. OBSERVÂNCIA. A dispensa do empregado somente se efetiva ao término do aviso prévio. Portanto, não houve descumprimento da Convenção Coletiva de Trabalho que veda a dispensa arbitrária, ou sem justa causa, após o retorno de férias pelo período de 30 (trinta) dias. Recurso ao qual se nega provimento.(TRT23. RO - 01364.2007.004.23.00-1. Publicado em: 26/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

RELAÇÃO DE EMPREGO x CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AUTÔNOMOS. EXISTÊNCIA DE VÍNCULOS DISTINTOS EM PERÍODOS DIVERSOS. Constando dos autos aviso prévio e termo de rescisão contratual firmados pela Reclamante que provam a ruptura do primeiro contrato de trabalho havido entre as partes, em relação aos quais não se provou qualquer vício de consentimento, considerando ainda a existência de contrato de prestação de serviços autônomos avalizado por duas testemunhas e não havendo qualquer prova de que durante o contrato de prestação de serviços autônomos estavam presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT), em especial a subordinação, há que prevalecer a prova documental. Deve incidir no particular a previsão contida nos artigos 219 do CC e 368 do CPC, que determina sejam presumidos verdadeiros documentos assinados em relação aos signatários, maxime no caso em comento, em que não se provou a ocorrência de fraude, ainda que posteriormente tenha sido firmado entre as partes um contrato de trabalho. Unicidade contratual afastada. Recurso a que se nega provimento. VALOR DA REMUNERAÇÃO. REDUÇÃO DE PERCENTUAL RELATIVO A COMISSÕES. VALORES NÃO QUITADOS. A teor do artigo 464 da CLT, a prova do pagamento do salário deve ser feita contra recibo assinado pelo empregado ou mediante depósito em conta bancária. No caso, a Reclamada trouxe aos autos recibos de pagamento firmados pela empregada, referentes a todo o período em que vigeu o contrato de trabalho, documentos que não foram desconstituídos por outro meio de prova. Não logrando êxito a Reclamante em provar a alegação de que o salário percebido, as comissões e os demais valores consignados nos referidos documentos não foram corretamente quitados, devem ser indeferidos os pleitos formulados. SALÁRIO IN NATURA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. O salário utilidade previsto no artigo 458 da CLT não reflete nas verbas contratuais quando necessárias à realização do trabalho. Na hipótese, em se tratando, a Reclamante, de vendedora externa, o combustível pago pela empresa constituiu prestação indispensável para a realização do serviço, não configurando salário utilidade. Recurso a que se nega provimento no particular. (TRT23. RO - 01587.2004.004.23.00-6. Publicado em: 26/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

PRESCRIÇÃO BIENAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. A razão não socorre a recorrente que desconsidera a projeção do aviso prévio indenizado pugnando pela declaração da prescrição bienal. O ajuizamento da presente reclamatória se deu antes de decorrido dois anos após a data do término do aviso prévio indenizado, o que afasta a prescrição bienal suscitada. Aplicação das OJS n. 82 e 83 da SBDI-1/TST, para quem o prazo prescricional começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. DESCONTOS A TÍTULO DE SEGURO DE VIDA E SEGURO CONTRA ACIDENTES PESSOAIS. A prova oral realmente confirma a tese obreira no sentido de que a reclamante foi compelida a consentir os descontos que tratavam dos seguros de vida e contra acidente. Mantém-se, pois, a sentença de origem que condenou a reclamada à devolução dos descontos a título de seguro de vida e seguro de acidente. BASE DE CÁLCULO COM A INCLUSÃO DO REAJUSTE CONCEDIDO EM MARÇO DE 2005. A questão jurídica pendente de análise se refere ao fato de saber se a data base da categoria profissional da reclamante foi mantida como sendo 01 de março de 2005. Destaca-se que a reclamada, em sua defesa, não alegou que a data base teria sido alterada, bem como não trouxe aos autos prova documental que comprovasse tal fato, sendo que o ônus da prova lhe cabia nos termos do art. 818 da CLT e 333, II, do CPC, uma vez que se trata de fato modificativo e extintivo da sua obrigação de pagar para a reclamante os reajustes salariais concedidos através de norma coletiva, cuja a existência e percentuais também não foi impugnado pela reclamada. Desta forma, considerando as provas existentes nos autos e a distribuição do encargo probatório, necessário se torna manter a r. sentença atacada nos seus exatos termos. PROFESSOR. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. O art. 318 da CLT impõe que 'Num estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis, intercaladas'. Este artigo visa obstar que o professor permaneça em sala de aula, por mais de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas, porque esta é uma profissão que exige muito esforço físico e intelectual daquele que está no ambiente com vários alunos, educando-os. Não há dúvidas que a tarefa de educar, em sala de aula, é desgastante. É, pois, no sentido restrito que se deve interpretar a palavra aula empregada no art. 318 da CLT. Planejamento pedagógico, intervalo e 'janela' não devem ser considerados como aula pois seria dar uma interpretação além da proteção que o art. 318 da CLT visa dar àqueles profissionais (professores) cujo mister é transmitir conhecimentos. Dá-se, portanto, parcial provimento para condenar a reclamada apenas ao pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes da sexta hora-aula, intercaladas. (TRT23. RO - 00503.2007.003.23.00-3. Publicado em: 27/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CORREIOS. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte da empresa prestadora de serviços, implica na responsabilidade subsidiária dos entes públicos tomadores dos serviços, nos termos do inciso IV da Súmula n.º 331 do c. TST, cuja nova redação é posterior à Lei 8.666/93. Levando-se em conta que a EBCT beneficiou-se dos serviços prestados pela Autora, correta a aplicação da referida Súmula, devendo permanecer incólume a r. sentença que imputou à Recorrente a condenação subsidiária pelo adimplemento dos créditos devidos à Reclamante. Dessa feita, dou parcial provimento ao Apelo Patronal tão-somente para extirpar, de ofício, a condenação pertinente à integração do aviso prévio indenizado e 1/12 do 13º salário proporcional, imposta pela r. sentença em julgamento ultra petita, bem como absolvê-la do pagamento da dobra das férias referentes a 2003/2004 e 2004/2005. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO ADVOGADO. PLEITO DE VERBAS SABIDAMENTE INDEVIDAS OU JÁ PAGAS. Em que pese a farta jurisprudência no sentido de que a má-fé do advogado deve ser apurada em autos próprios, tal providência torna-se desnecessária quando o Juiz verificar essa circunstância na própria Reclamação Trabalhista. Assim, constatado que a verdade dos fatos foi alterada com o fim de usar do processo para conseguir verbas indevidas, procedendo de forma temerária, aplico, de ofício, à Reclamante e, solidariamente, a seu advogado, a multa por litigância de má-fé no importe de 1% sobre o valor da causa, pois a litigância de má-fé é matéria de ordem pública, portanto, não pode ser aceita com normalidade ou complacência, devendo ser imputada inclusive ao causídico, de forma a desestimular a prática que ora se apresenta. (TRT23. RO - 00698.2007.071.23.00-0. Publicado em: 27/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

AVISO PRÉVIO. Inexistindo prova de concessão de aviso prévio nos moldes dos artigos 487 e 488 da CLT, devida a indenização do respectivo período. Recurso da Reclamada a que se nega provimento. HORAS EXTRAS - CONDENAÇÃO EM QUANTIDADE SUPERIOR ÀQUELAS FIXADAS POR CONVENÇÃO COLETIVA - IMPROCEDÊNCIA. O fato de existir Convenção Coletiva prevendo que, nos casos de motoristas e cobradores, a jornada de trabalho será a das linhas descritas nos romaneios acrescida de 30 (trinta) minutos por si só não exime o empregador de pagar as horas extras que excederem a jornada de trabalho. Recurso da Reclamada a que se nega provimento. FORMA DE APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. São consideradas extras as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 44ª semanal, parâmetros a serem utilizados, não cumulativamente, para a obtenção do maior número possível de horas extras, aplicando a condição mais benéfica ao empregado, tratando-se, pois, de fixação de critério dúplice, ante a impossibilidade de determinar-se de antemão qual seria o mais benéfico, mas contém em si subentendida a orientação para que o calculista, ao apurar a jornada trabalhada ao longo do período imprescrito, empregue o parâmetro mais favorável ao trabalhador. Recurso da Reclamada a que se nega provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Honorários advocatícios deferidos porque presentes os requisitos da Súmula 219 do TST. Recurso da Reclamada a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO INFERIOR AO PERÍODO LEGAL. O intervalo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente induz ao pagamento integral do período mínimo de uma hora com adicional de 50% sobre o valor da hora normal, consoante entendimento firmado na OJ 307 da SDI-1 do TST. Recurso do Reclamante a que se dá provimento. INTERVALO INTERJORNADA. O intervalo interjornada está disciplinado no art. 66 da CLT e nas Súmulas nº 110 e 355 do TST. A norma jurídica que regula o intervalo interjornada é imperativa, implicando o seu desrespeito na obrigação de remunerar as horas extraordinárias com os consectários legais, bem como em falta administrativa passível de rigorosa sanção. Recurso do Reclamante a que se dá provimento. (TRT23. RO - 00873.2007.022.23.00-9. Publicado em: 27/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

RECURSO DA RECLAMADA SALÁRIO 'POR FORA'. ÔNUS DA PROVA. ART. 838 DA CLT E 333, I, DO CPC. DEPOIMENTO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE VALOR MENOR DO QUE O LANÇADO NA INICIAL. CONFISSÃO. A reclamante, com apoio na prova testemunhal, desvencilhou-se do ônus da prova quanto à existência de salário marginal, contudo, em depoimento, afirmou que o salário 'por fora' era menor do que o afirmado na inicial. Recurso parcialmente provido para limitar o valor do salário 'por fora' ao admitido pela reclamante em seu depoimento. COMISSÕES. REFLEXOS EM RSR E COM ESTES EM OUTRAS VERBAS. ART. 10 DO REGULAMENTO DA LEI Nº 605/1949, APROVADO PELO DEC. Nº 27.048/1949. O RSR, em qualquer caso, integra a remuneração do empregado para todos os efeitos. Dessa forma, não somente o valor das comissões deve ser utilizado para o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, mas também o RSR sobre as comissões. Recurso a que se nega provimento, no particular. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. REFLEXO DAS COMISSÕES EM RSR. DESCOMPASSO EM RELAÇÃO À SENTENÇA. Embora a sentença não tenha vedado a utilização da média, considerando os termos em que proferida, a utilização da média de 5 repousos e 25 dias úteis por mês causa prejuízo à reclamada. Impugnação acolhida. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO PAGO POR FORA. INCIDENCIA DA SELIC E MULTAS. Em se tratando de salário 'por fora' ou decorrente de reconhecimento de vínculo, regularmente pagos no decorrer do contrato, a contribuição previdenciária deveria ter sido recolhida naquela oportunidade, tendo plena aplicação a regra prevista nos arts. 34 e 35 da Lei nº 8. 212/1991. A parte declaratória da sentença produz efeitos ex tunc, retroagindo ao nascedouro da obrigação, o que autoriza o reconhecimento da mora em relação à contribuição previdenciária devida sobre o salário pago 'por fora', devendo, no caso, ser observada a legislação previdenciária, como estabelece o § 4º do art. 879 da CLT. RECURSO DA RECLAMANTE HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. SÚMULA 219 DO TST. Constando dos autos autorização do sindicato para que o advogado patrocine a causa e havendo declaração de insuficiência econômica, estão presentes os requisitos da Súmula 219 do TST, e são devidos os honorários assistenciais ao sindicato profissional que prestou a assistência judiciária. Recurso provido. (TRT23. RO - 00879.2007.004.23.00-4. Publicado em: 27/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

REMUNERAÇÃO. COMISSÕES PAGAS EXTRA-FOLHA. ÔNUS DA PROVA. Tendo alegado o percebimento de remuneração em valor diverso daquele admitido pela Reclamada, atraiu a Reclamante o encargo de provar tal fato, visto que constitutivo do seu direito, a teor do artigo 818 da CLT e 333 do CPC, impondo-se a manutenção da decisão que reconheceu o pedido, por ter se desincumbido de tal ônus. Recurso patronal a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. PROVA. A jornada de trabalho provada nos autos, em face dos cartões de ponto, da confissão da autora e do preposto, tem prevalência sobre as demais provas. Recurso a que se nega provimento, no particular. HORAS EXTRAS. SÚMULA N.º 340/TST. COMISSIONISTA MISTO. APLICABILIDADE. É pacífico na jurisprudência trabalhista que o trabalho extraordinário do empregado que recebe salário misto (parte fixa mais comissões) deve ser remunerado na forma da Súmula n.º 340 do C. TST, incidindo, porém, apenas o adicional de horas extras em relação à parte variável do salário (comissões). Em relação à parte fixa do salário deve ser paga a hora trabalhada acrescida do adicional de 50%. Mantida a sentença originária, no particular. Recurso ordinário patronal a que se nega provimento. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. HORAS EXTRAS. Considerando-se que o labor extraordinário foi reconhecido apenas uma vez por semana, impõe-se o refazimento dos cálculos para adequá-los ao comando decisório. Recurso patronal parcialmente provido, neste particular. COMISSÕES. REFLEXOS NOS DSRs. As comissões devem integrar o cálculo dos DSRs e refletir sobre outras verbas salariais como feriados trabalhados, férias, 13º salário e aviso prévio, na forma deferida pelo Juízo originário e de forma única, não sendo razoável admitir também repercutam, como pleiteado, sob pena de configurar inaceitável bis in idem. Recurso obreiro a que se nega provimento. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. PARTE ASSISTIDA PELO SINDICATO DA CATEGORIA. SÚMULA 219 DO C. TST. CABIMENTO. Encontrando-se a autora assistida pelo Sindicato da categoria e preenchidas as exigências legais, são devidos honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor da condenação, em favor do sindicato assistente. Recurso obreiro a que se dá provimento, no particular. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. NORMAS COLETIVAS MAIS FAVORÁVEIS. Porquanto não observados os percentuais pactuados em Acordos Coletivos, relativos ao adicional de horas extras, autorizados na sentença, por serem mais favoráveis à obreira, faz-se necessário o refazimento dos cálculos. Recurso ordinário obreiro a que se dá provimento, no particular. (TRT23. RO - 00875.2007.008.23.00-1. Publicado em: 02/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Exarada a decisão ao feitio legal, entregando a prestação jurisdicional pleiteada e remetendo aos fundamentos conducentes à formação do convencimento de seu d. prolator, incogitável a alegada negativa de prestação jurisdicional; em similitude, conquanto direito constitucionalmente assegurado, também o direito de defesa tem o respectivo exercício condicionado à efetiva necessidade do expediente probatório. In casu, o indeferimento do pedido de produção de adicional prova oral teve por fulcro a respectiva desnecessidade, segundo a convicção do julgador. Como cediço, óbice não há ao indeferimento de tais pretensões pelo Juízo presidente da instrução, haja vista ao magistrado caber a avaliação da necessidade e conveniência da adoção de diligências e demais procedimentos imprescindíveis à obtenção da verdade dos fatos. Tal prerrogativa encontra sustentação no Princípio do Livre Convencimento do Juiz e, uma vez que este tenha formado a sua convicção, desnecessárias far-se-ão quaisquer medidas instrutórias, ainda que solicitadas pelas partes. Impositiva, por conseguinte, a rejeição da preliminar em foco. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO. Consoante a exegese firmada no item IV da Súmula n. 331, do c. TST, à empresa tomadora de serviços incumbe a subsidiária responsabilização pelos créditos trabalhistas devidos ao Autor pela empresa prestadora de serviços, efetiva empregadora, na hipótese de sua eventual inadimplência. Nada obstante, escorreita a limitação de tal responsabilidade ao período efetivamente laborado pelo Obreiro aos préstimos daquela, uma vez considerada a circunstância de que, ao longo do interregno em que vinculado à prestadora contratada, o Reclamante laborou em favor de outras empresas que não a referida, ora 2ª Reclamada. LABOR EXTRAORDINÁRIO E REFLEXOS. Demonstradas a sujeição obreira a controle de horário e à habitual majoração de jornada, devida a remuneração correspondente, bem assim a dos reflexos que lhe constituem corolário, a teor do que dispõem os arts. 818, da CLT, e 333, do CPC, este subsidiariamente aplicável à seara trabalhista. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. Afastada a hipótese de culpa exclusiva do Reclamante e exsurgindo dos autos a inobservância dos prazos fixados no art. 477, § 6º, da CLT, à efetuação do acerto rescisório, impositiva a cominação da sanção capitulada no respectivo § 8º às Reclamadas; em similitude, escorreita a determinação de devolução dos descontos efetuados a título de faltas no período correspondente ao aviso prévio, uma vez indemonstradas as alegações de que o Autor não fora dispensado do cumprimento do aviso e que a respectiva ausência ao longo do período seria de sua tão-só responsabilidade. FGTS. INDENIZAÇÃO. Considerando que a determinação judicial cuja reforma se pretende teve por supedâneo a condenação imposta no presente feito, a título de repercussão legal da habitual sobrejornada, fundamento algum revela a tese recursal de que pretérita e integramente efetuados os depósitos e, assim também, previamente levantado o montante correspondente pelo Obreiro. Paralelamente, reconhecida a subsidiária responsabilidade cometida à 2ª Reclamada, enquanto efetiva tomadora dos serviços então prestados pelo Reclamante, também pelos depósitos do FGTS e correspondente indenização há de responder, caso manifesta a inadimplência da 1ª Reclamada. FÉRIAS. Limitada a pretensão obreira às férias simples e ratificada nos autos a respectiva quitação, incogitável o deferimento do pleito ao Autor. Recursos conhecidos e aos quais se dá parcial provimento. (TRT23. RO - 00771.2007.009.23.00-3. Publicado em: 03/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

RECURSO ORDINÁRIO. ANOTAÇÃO DA CTPS. PERÍODO SEM REGISTRO. Se o próprio Empregador afirma que houve labor no período pleiteado pelo autor, por decorrência lógica, desnecessário que o Obreiro se esforce na produção de provas, neste particular. O ônus da prova de que tal relação trabalhista possuía natureza diversa daquela inerente ao contrato de emprego, é do Reclamado, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, inciso I do CPC, atribuição da qual não se desincumbiu. Recurso provido para reconhecer o vínculo empregatício entre Reclamante e Reclamado, a partir de 18/03/2006. Recurso provido. JORNADA DE TRABALHO. Pela interpretação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, ao postular o pagamento de horas extras, o Reclamante trouxe consigo o ônus probatório de seu direito. Compulsando-se os autos, revela-se que o Autor não obteve êxito na incumbência. Destarte, uma vez que a quantidade de empregados em atividade na Reclamada, não foi matéria ventilada no Juízo originário, tratando-se de inovação à lide, se admitida no estágio processual atual redundará em reprovável supressão de instância. Da mesma feita, infere-se que restou pendente de provas a alegação obreira de que a redução de jornada pactuada com a Reclamada, em aviso prévio, não teria sido cumprida. Recurso ao qual se nega provimento. (TRT23. RS - 01146.2007.005.23.00-3. Publicado em: 03/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR LUIZ ALCÂNTARA)

AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO DO PRAZO. ANOTAÇÃO NA CTPS. O aviso prévio, ainda que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins, interpretação esta que se extrai do art. 487, § 1º, da CLT e, no mesmo sentido, da Orientação Jurisprudencial nº. 82 da SBDI-1 do C. TST, devendo ser anotada na CTPS, como data de saída aquela que corresponder ao término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Recurso ordinário a que se dá provimento, no particular. DANO MORAL. PROVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para configuração do dano moral faz-se necessário que a relação jurídica integralize os quatro elementos essenciais para sua comprovação, quais sejam: a pessoa do lesado, titular do direito ofendido; a pessoa do lesante, autor do ato ou omissão; a consumação do dano e, como requisito essencial, o nexo de causalidade entre o dano e o fato gerador, consoante inteligência do artigo 927 do Código Civil. À míngua de prova, mantém-se a decisão originária que indeferiu o pedido. Recurso a que se nega provimento, no particular. (TRT23. RO - 01137.2007.005.23.00-2. Publicado em: 03/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

AÇÃO COLETIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Se relação mantida entre os substituídos e o primeiro Reclamado é de trabalho, bem como os pedidos aduzidos são decorrentes desta relação, a Justiça do Trabalho é a competente para apreciar os pedidos da inicial, nos termos do inciso VI do art. 114 da Constituição Federal. O fato de o Autor valer-se de artigos disposto no Código de Defesa do Consumidor não desloca o fundamento da relação de trabalho para de consumo, pois é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a parte processual do Código de Defesa do Consumidor, Título III, artigos 81 e seguintes, é tido como um 'Código Brasileiro de Processos Coletivos'. Recurso a que se nega provimento. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. Para que seja possível a tutela destes direitos ou interesses, deve ficar caracterizada sua homogeneidade, ou seja, a dimensão coletiva deve predominar sobre a individual e, na ausência desta preponderância, os direitos serão heterogêneos. No caso em apreço, está evidenciado que a realidade fática entre os substituídos não é comum, pois embora o motivo da rescisão contratual seja o mesmo, as datas de admissão, o cargo, o salário, bem como a data da rescisão contratual (aviso prévio) são próprias a cada trabalhador, inviabilizando, desta forma, a apreciação do direito de forma coletiva. Assim, o nascimento ao direito do pagamento das verbas rescisórias pleiteadas pelo MPT não deriva do mesmo fundamento de fato para todos os empregados, pois dependem das situações distintas e peculiares de cada trabalhador, devido à origem diferenciadas. Necessário dizer também que o caso vertente demanda produção de prova, a qual teria de ser efetuada individualmente para cada empregado, não existindo, portanto, a impessoalidade que se deve lastrear a produção de prova na defesa de direitos e interesses individuais homogêneos, o que pode ensejar a delonga do processo, em afronta à celeridade que se deve buscar, mormente, no caso vertente, cujo mecanismo constitucional prevendo a transindividualidade do direito foi projetada visando justamente propiciar a celeridade e economia processual, a favorecer o acesso à justiça e a segurança jurídica. Assim, não sendo homogêneo tais direitos, somente podem ser pleiteados individualmente, motivo pelo qual o Ministério Público do Trabalho é parte ilegítima para o pleito. DANO MORAL COLETIVO. CARACTERIZAÇÃO. Apesar de ser repreensível a conduta do primeiro Reclamado, não constato a existência de dano moral coletivo, pois um dos elementos caracterizadores do dano moral coletivo é a ocorrência de fato grave, apto a desencadear ofensa que ultrapassa os diretamente envolvidos e atinge a coletividade como um todo, tais como contratações e dispensas discriminatórias, exploração de trabalho infantil, submissão de trabalho à condição análoga à de escravo, danos ao meio ambiente do trabalho, prática de assédio moral generalizado, entre outros semelhantes. Por não lhe terem sido pagas as verbas rescisórias, os substituídos até podem ter sofrido danos morais e materiais. Contudo, tal dano é inegavelmente individual, não sendo possível de elevá-lo ao patamar de coletivo. Dessa forma, não reputo qualquer suporte fático e legal a amparar a pretensão formulada pelo Ministério Público do Trabalho, razão pela qual, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentença para absolver os reclamados de pagar indenização por dano moral coletivo. (TRT23. RODEOF - 01025.2006.071.23.00-6. Publicado em: 04/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

INICIATIVA DA RESCISÃO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula 212 do c. TST, O ônus de provar que a despedida se deu por iniciativa do empregado é do empregador, pois a continuidade do contrato é presunção que milita a favor do empregado. No caso dos autos, a Reclamada não apresentou prova contundente de que o Reclamante almejou rescindir seu contrato de trabalho, pois restou esclarecido que o aviso prévio ao empregador não foi concedido por ele de livre vontade. Dessa forma, mantenho a r. sentença a qual declarou que o contrato de trabalho foi rescindido por iniciativa da Reclamada. Nego provimento. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. Se o Reclamante não registrava os cartões de ponto colacionados aos Autor, estes são inservíveis para provar sua jornada de trabalho. Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso da Reclamada para declarar que a jornada de trabalho do Reclamante era das 6h às 20h30min, com 1 hora de intervalo intrajornada, visto que o Reclamante declarou em seu depoimento em juízo que o fim do labor se dava entre 20/21 horas. Dou parcial provimento. (TRT23. RO - 01159.2007.005.23.00-2. Publicado em: 14/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. É do primeiro Reclamado, Instituto Ambiental Biosfera, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas devidos ao Reclamante. Apenas incumbe ao tomador dos serviços, Estado de Mato Grosso, o dever de adimplir as obrigações trabalhistas, caso o primeiro Reclamado não o faça. Tal responsabilidade independe de irregularidade na contratação, mas decorre da culpa in eligendo e in vigilando, vale dizer, a escolha de pessoa jurídica inidônea para intermediação de mão-de-obra e ainda o fato de não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas. Reconhece-se a responsabilidade objetiva de quem se utilizou dos serviços, por meio de terceirização, consoante dispõe o art. 37, § 6º, da CF, substituindo mão-de-obra própria pela de terceiro e, tendo se beneficiado diretamente desta, responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, consoante Súmula 331, IV, do colendo TST. Recurso ao qual se nega provimento no particular. MULTAS ESTABELECIDAS EM NORMAS COLETIVAS. Por ser fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC e 818 da CLT), compete ao Autor o ônus de provar que o primeiro Reclamado estava subordinado às convenções que coligiu aos autos firmadas entre os Sindicatos dos Empregados em Empresas de Asseio, Conservação e Faxina do Estado de Mato Grosso e Sindicato das Empresas de Limpeza, Asseio e Conservação do Estado de Mato Grosso, já que o Instituto Ambiental Biosfera não era empresa de limpeza. Não tendo se desincumbido do encargo, não há como se falar em pagamento das multas ali avençadas. Apelo ao qual se dá provimento quanto a esse pleito. MULTA DO ART. 477 DA CLT. Inexistindo impugnação específica da data de recebimento das verbas rescisórias, é de se considerar que o Reclamante cumpriu aviso prévio até 30.04.2007 e percebeu as aludidas verbas no dia 10.05.2007, havendo descumprimento do prazo estabelecido no § 6ª, alínea a do art. 477 da CLT, sendo, portanto, devida a multa. Nega-se provimento ao recurso nesse item. JUROS. Os juros em condenações contra a Fazenda Pública são de 0,5% ao mês previstos na Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, a qual alterou o art. 4º da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, sendo exceção à regra de aplicação de juros de 1% ao mês para os débitos trabalhistas de qualquer natureza, consoante art. 39 da Lei n 8.177/1991. Não tendo sido o Estado de Mato Grosso o responsável direto pelas obrigações trabalhistas, mas condenado de forma subsidiária, podendo inclusive recuperar o que pagou, não há falar em aplicação de lei específica da fazenda pública, mas a geral dos débitos trabalhistas, motivo pelo qual permanece a sentença revisanda, no atinente a essa verba. Recurso ao qual se dá parcial provimento. (TRT23. RO - 00795.2007.005.23.00-7. Publicado em: 17/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ESTADO DE MATO GROSSO - INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO C. TST - Não há se falar em inconstitucionalidade da Súmula 331 do c. TST, nem mesmo em afronta ao princípio da legalidade insculpido na Magna Carta (art. 5º, II e caput do art. 37), eis que a jurisprudência reiterada dos Tribunais deve nortear o magistrado das instâncias inferiores, objetivando a segurança nas relações jurídicas e a busca por um verdadeiro Estado Democrático de Direito, estando, assim, em perfeita consonância com o preconizado na norma Constitucional. Ao criar e aplicar as Súmulas de jurisprudência, o Poder Judiciário apenas e tão-somente cumpre o dever constitucional de aplicar o direito ao caso concreto. Recurso a que se nega provimento. MULTA DO ART. 477 DA CLT. RESCISÃO INDIRETA. Se a rescisão indireta foi declarada na sentença, somente neste momento o empregador foi constituído em mora relativamente ao pagamento das verbas rescisórias. Assim, os elementos necessários para imposição da penalidade não se encontram presentes nestes autos, isto é, atraso no pagamento dos valores constantes de rescisão nos prazos das alíneas 'a' e 'b' do § 6º do art. 477 da CLT, pois tais valores só foram reconhecidos na sentença. Dou provimento para excluir da condenação o pagamento da multa do art. 477 da CLT. AVISO PRÉVIO. DESPEDIDA INDIRETA. A finalidade do aviso prévio, quando concedido pelo empregador, 'é possibilitar que o empregado possa procurar novo trabalho durante tal período, ou seja, no tempo que antecede a cessão do vínculo de emprego.' (Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2007, p. 428). Dessa forma, apesar de ser devido o aviso prévio na despedida indireta, na forma indenizada, no caso em particular, o Reclamante deixou de trabalhar para a 1ª Reclamada em 05 de fevereiro e já em 08 de fevereiro estava laborando para outra empresa, ou seja, a finalidade do instituto foi plenamente atingida. Dessa forma, dou provimento ao recurso do Reclamado para excluir da condenação o pagamento do aviso prévio indenizado. (TRT23. RO - 00368.2007.009.23.00-4. Publicado em: 22/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

PRÊMIO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. INEXISTÊNCIA DE LUCRO. Ao impugnar a prova documental da empresa que aponta a inexistência de lucro no período, competia ao Reclamante provar que a informação trazida pela Reclamada não condizia com a verdade, conforme preleciona o artigo 389, inciso I, do CPC. Ao não requerer a perícia no referido documento na devida oportunidade, restou preclusa a intenção do Reclamante, até porque já se tratava de documento conhecido quando da interposição do presente apelo. Sendo assim, não há que se desconsiderar a prova documental trazida pela Reclamada, razão pela qual mantenho a sentença. Nego provimento, no particular. DESPESAS MÉDICAS. Considerando-se que o aviso prévio integra o período do contrato de trabalho, de acordo com a OJ nº 82 da SDI - I do TST c/c artigo 487 §§ 1º e 6º da CLT, sendo assim, ainda que indenizado, devem persistir os direitos trabalhistas inerentes ao pacto laboral. Os documentos constantes às fls. 17/24, demonstram que a filha do Reclamante realizou uma cirurgia no dia 11.01.2007, ou seja, quando ainda vigente o contrato de trabalho, e o Reclamante despendeu o valor de R$ R$ 4.364,83 (fls. 17/18/19/22), restando evidente a obrigação de indenizar, visto que o procedimento médico realizado na menor dependente do Reclamante ocorreu dentro do prazo do aviso prévio e, conforme dito pelo preposto da Reclamada, o plano de saúde deveria ter vigência por mais trinta dias. Dou provimento, no particular. (TRT23. RO - 00507.2007.066.23.00-4. Publicado em: 22/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E ADESIVO DA RECLAMANTE. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. Considerando que a reclamada não juntou controles de jornada de trabalho, contrariando a Súmula 338-I do TST, acertada a decisão do magistrado primário, que fixou a jornada de trabalho da reclamante com base na petição inicial e depoimento de sua testemunha, fazendo uma média, determinando a dedução valores já quitados sob o mesmo título. As horas extras reconhecidas, por habituais, deverão refletir sobre RSR's, férias com 1/3, 13º salário e FGTS. Nego provimento a ambos os recursos. RECURSO DA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO. INDENIZAÇÃO INTEGRAL. Fixada a jornada de trabalho da reclamante quando da análise das horas extras e reflexos, devido o pagamento do adicional intrajornada do período deferido. A melhor exegese do art. 71, § 4º, da CLT, após a edição da Lei 8.923/94, é aquela segundo a qual o intervalo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente induz ao pagamento integral do período mínimo de uma hora, de forma indenizada, com adicional de 50% sobre o valor da hora normal, consoante entendimento firmado na OJ 307 da SDI-1 do TST. Nego provimento. FERIADOS TRABALHADOS. Não conseguindo a reclamada fazer prova de que a reclamante não trabalhava em feriados, já que não juntou controles de ponto, forçoso reconhecer trabalho em feriados. Todavia, considerando a confissão da reclamante de que no segundo período contratual, usufruía dos feriados, deverá ser mantida a sentença primária que excluiu da condenação os feriados quanto a este período. Nego provimento. ADICIONAL NOTURNO. Considerando que esta decisão fixou a jornada de trabalho da reclamante, em parte, no período noturno, o adicional noturno é devido com adicional de 20%, devendo ser deduzidos dos valores já pagos e comprovados sob o mesmo título. A Súmula 60-I do TST determina que 'o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos'. Desta feita, deverá refletir sobre os DSR's, férias, 13ºs salários, aviso prévio, FGTS mais 40% e das horas extras deferidas. Nego provimento. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a litigância de má-fé, é necessário constatar que a parte se utilizou de comportamento desleal, com emprego de artifícios fraudulentos, com o único objetivo de alcançar vantagem indevida, em desrespeito ao direito de ação. No presente, a reclamada, ao fazer perguntas que eram reperguntadas para o reclamante, estava exercendo seu direito ao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88), caso em que não se observa a litigância de má-fé da parte. Desta feita, a reclamada deverá ser absolvida da condenação por litigância de má-fé. Recurso a que se dá provimento, no particular. (TRT23. RO - 00687.2007.003.23.00-1. Publicado em: 25/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)

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