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ADMISSIBILIDADE RECURSAL - CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS. BENEFÍCIO DE ORDEM. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS- PERÍODO RELATIVO AO AVISO PRÉVIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONHECIMENTO. Satisfeitas plenamente em sentença as providências pretendidas pela recorrente importa, dessarte, o não-conhecimento de tais pleitos, à mingua de interesse de agir. Recurso não conhecido, nesses particulares. RAZÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Também não se conhece do tópico recursal denominado 'Da impugnação aos cálculos de liquidação da sentença', eis que não guarda pertinência com o ocorrido nos presentes autos, na medida em que decisão primária ainda não se encontra liquidada, restando evidente o descompasso recursal. Recurso ordinário não conhecido nesse ponto. MÉRITO RECURSAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. No presente caso, não vejo como declarar a ilegitimidade da Fundação Nacional de Saúde- FUNASA para integrar o pólo passivo do processo, eis que plenamente estabelecido o vínculo básico entre o autor da ação, a pretensão jurídica resistida e a 2ª r - FUNASA. Ainda que reste desconfigurada a relação jurídica aduzida pelo Reclamante na peça inicial, após uma aprofundada investigação, para a admissão do processo basta que o julgador, na fase protocolar, vislumbre a existência dessa relação entre a parte autora, a parte ré e o objeto buscado. De igual maneira, não há como atender à preliminar obstativa de impossibilidade jurídica do pedido erigida pela recorrente, uma vez que inexiste vedação expressa à pretensão abstrata deduzida pelo autor em juízo. Nesse contexto, a procedência ou não do pleito formulado deve ser espancado em sede de mérito. Recurso improvido, no particular. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PARTICULAR. TERCEIRIZAÇÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. No momento em que a FUNASA concede a outra entidade a prestação de serviço que é de sua responsabilidade, configurada está a triangulação jurídica inerente à figura da terceirização, no que diz respeito às pessoas envolvidas na relação, embora celebrado sob a forma de convênio. Neste contexto, como a 1ª Vindicada não cumpriu com as obrigações trabalhistas decorrentes da relação de emprego com o Reclamante, deve a tomadora de serviços responder subsidiariamente. Essa responsabilização decorre da culpa in eligendo e in vigilando da 2ª Reclamada, em face da inadimplência da 1ª Reclamada quanto aos haveres trabalhistas do autor, nos termos da Súmula n. 331 do c. TST. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA. Consoante parágrafo único do art. 145 da CLT, a prova do gozo e correta quitação das férias é do empregador, e não do empregado. Destarte, mantenho a decisão primária que, diante da ausência de prova nos autos que denunciem o adimplemento de referida verba, condenou a 1ª Reclamada e, subsidiariamente a 2ª Reclamada, ao pagamento de um período de férias integrais de forma simples e férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. Recurso improvido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 477 DA CLT. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. Reconhecida a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 331 do TST, pelo inadimplemento das verbas às quais foi condenada a prestadora, essa responsabilidade compreende o total devido ao trabalhador- inclusive a multa prevista no art. 477 da CLT e a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS - a ser pago somente na hipótese de a empregadora (prestadora de serviços) não satisfazer o crédito trabalhista. Recurso improvido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA- Ainda que nos mais recentes julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal, os ditames da Lei nº 9.494/97 tenham sido considerados constitucionais quando limitaram a aplicação de juros de mora contra a Fazenda Pública, a partir de setembro de 2001 em 0,5% ao mês, observo que no presente caso tal não deve se efetivar, haja vista que a 2ª Reclamada não foi condenada diretamente, e sim a 1º Reclamada, sendo aquela apenas responsabilizada subsidiariamente pelo débito eventualmente deixado pela principal empregadora. Devem os juros, portanto, observar a diretriz geral aplicada aos débitos trabalhistas, que é de 1% ao mês, mesmo após a entrada em vigor do art. 1º- F da Lei nº 9.494/1997. Recurso improvido. (TRT23. RO - 00418.2006.081.23.00-0. Publicado em: 28/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)
ADMISSIBILIDADE RECURSAL - CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS. BENEFÍCIO DE ORDEM. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS- PERÍODO RELATIVO AO AVISO PRÉVIO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONHECIMENTO. Satisfeitas plenamente em sentença as providências pretendidas pela recorrente importa, dessarte, o não-conhecimento de tais pleitos, à mingua de interesse de agir. Recurso não conhecido, nesses particulares. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Também não se conhece do tópico recursal denominado 'Da impugnação aos cálculos de liquidação da sentença', eis que não guarda pertinência com o ocorrido nos presentes autos, na medida em que decisão primária ainda não se encontra liquidada, restando evidente o descompasso recursal. Recurso ordinário não conhecido nesse ponto. MÉRITO RECURSAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - No presente caso, não vejo como declarar a ilegitimidade da Fundação Nacional de Saúde- FUNASA para integrar o pólo passivo do processo, eis que plenamente estabelecido o vínculo básico entre o autor da ação, a pretensão jurídica resistida e a 2ª ré - FUNASA. Ainda que reste desconfigurada a relação jurídica aduzida pelo Reclamante na peça inicial, após uma aprofundada investigação, para a admissão do processo basta que o julgador, na fase protocolar, vislumbre a existência dessa relação entre a parte autora, a parte ré e o objeto buscado. De igual maneira, não há como atender à preliminar obstativa de impossibilidade jurídica do pedido erigida pela recorrente, uma vez que inexiste vedação expressa à pretensão abstrata deduzida pelo autor em juízo. Nesse contexto, a procedência ou não do pleito formulado deve ser espancado em sede de mérito. Recurso improvido, no particular. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PARTICULAR. TERCEIRIZAÇÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS - No momento em que a FUNASA concede a outra entidade a prestação de serviço que é de sua responsabilidade, configurada está a triangulação jurídica inerente à figura da terceirização, no que diz respeito às pessoas envolvidas na relação, embora celebrado sob a forma de convênio. Neste contexto, como a 1ª Vindicada não cumpriu com as obrigações trabalhistas decorrentes da relação de emprego com o Reclamante, deve a tomadora de serviços responder subsidiariamente. Essa responsabilização decorre da culpa in eligendo e in vigilando da 2ª Reclamada, em face da inadimplência da 1ª Reclamada quanto aos haveres trabalhistas do autor, nos termos da Súmula n. 331 do c. TST. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA - Consoante parágrafo único do art. 145 da CLT, a prova do gozo e correta quitação das férias é do empregador, e não do empregado. Destarte, mantenho a decisão primária que, diante da ausência de prova nos autos que denunciem o adimplemento de referida verba, condenou a 1ª Reclamada e, subsidiariamente a 2ª Reclamada, ao pagamento de um período de férias integrais de forma simples e férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. Recurso improvido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - MULTA DO ART. 477 DA CLT. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. Reconhecida a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 331 do TST, pelo inadimplemento das verbas às quais foi condenada a prestadora, essa responsabilidade compreende o total devido ao trabalhador- inclusive a multa prevista no art. 477 da CLT e a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS - a ser pago somente na hipótese de a empregadora (prestadora de serviços) não satisfazer o crédito trabalhista. Recurso improvido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA- Ainda que nos mais recentes julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal, os ditames da Lei nº 9.494/97 tenham sido considerados constitucionais quando limitaram a aplicação de juros de mora contra a Fazenda Pública, a partir de setembro de 2001 em 0,5% ao mês, observo que no presente caso tal não deve se efetivar, haja vista que a 2ª Reclamada não foi condenada diretamente, e sim a 1º Reclamada, sendo aquela apenas responsabilizada subsidiariamente pelo débito eventualmente deixado pela principal empregadora. Devem os juros, portanto, observar a diretriz geral aplicada aos débitos trabalhistas, que é de 1% ao mês, mesmo após a entrada em vigor do art. 1º- F da Lei nº 9.494/1997. Recurso improvido. (TRT23. RO - 00421.2006.081.23.00-3. Publicado em: 28/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)
DOBRA DAS FÉRIAS QUITADAS APÓS A FRUIÇÃO. A sentença primária não merece reforma, uma vez que deferiu a dobra de 02 (dois) períodos de férias, inclusa na condenação o mês de janeiro de 2006. Recurso a que se nega provimento, no particular. MULTA CONVENCIONAL - CCT. A multa convencional a ser aplicada ao caso, deve se dar nos termos do disposto nas CCT's: multa correspondente a 10% (dez inteiros por cento) do valor do principal, acrescidos de correção 'pro-rata die' pelo índice de cálculos trabalhistas do TRT - 23ª. Região, e juros legais de 1% (um inteiro por cento) ao mês, não cumulativos. Recurso obreiro a que se dá parcial provimento, no particular. ADICIONAL DE 50% SOBRE AS HORAS EXTRAS E REFLEXOS. O ônus da prova da jornada extraordinária é da reclamante a teor do artigo 818 da CLT. Não se desvencilhando do encargo probatório o pedido deve ser indeferido. Recurso obreiro a que se nega provimento, no particular. (TRT23. RO - 01921.2006.009.23.00-5. Publicado em: 25/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INEXISTÊNCIA. A petição inicial preencheu todos os requisitos do art. 840 da CLT e mesmo que se considerasse o art. 282 do CPC, ainda assim não seria inepta, haja vista que foi possível à parte contrária defender-se, inclusive citando o dia da contratação da obreira, possibilitando o julgamento da lide pelo juízo. Assim, não se vislumbra a existência de quaisquer dos vícios do art. 295 do CPC. Recurso a que se nega provimento nesse particular. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. Tendo sido provado que embora por via oblíqua havia controle de jornada, e não tendo a recorrente impugnado especificamente os fatos, tem-se por correta a decisão revisanda quanto à aplicação da pena de confissão ficta relativamente à jornada de trabalho da reclamante, declarando como sendo a descrita na exordial e como conseqüência o pagamento do adicional de horas extras que ultrapassarem a oitava diária e quadragésima quarta semanal, visto que as horas laboradas já se encontram remuneradas, pois a reclamante era horista, bem como a indenização pelo intervalo endojornada não concedido integralmente. Recurso a que se nega provimento nesse particular. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. Ao se constatar que os cálculos foram elaborados obedecendo ao comando da sentença, a qual determinou fossem feitos os abatimentos dos valores recebidos a título de férias e décimos terceiros salários é imperioso negar provimento ao apelo nesse tópico que tinha como escopo fossem subtraídas as importâncias pagas sob os mesmos títulos. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO RECURSO E NAS CONTRA-RAZÕES. As alegações trazidas pelas partes encontram-se dentro dos limites do direito constitucional de ação, não restando violadas as disposições contidas nos artigos 14 e 17 do Código de Processo Civil. (TRT23. RO - 00901.2007.008.23.00-1. Publicado em: 02/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)
REMUNERAÇÃO. COMISSÕES PAGAS EXTRA-FOLHA. ÔNUS DA PROVA. Tendo alegado o percebimento de remuneração em valor diverso daquele admitido pela Reclamada, atraiu a Reclamante o encargo de provar tal fato, visto que constitutivo do seu direito, a teor do artigo 818 da CLT e 333 do CPC, impondo-se a manutenção da decisão que reconheceu o pedido, por ter se desincumbido de tal ônus. Recurso patronal a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. PROVA. A jornada de trabalho provada nos autos, em face dos cartões de ponto, da confissão da autora e do preposto, tem prevalência sobre as demais provas. Recurso a que se nega provimento, no particular. HORAS EXTRAS. SÚMULA N.º 340/TST. COMISSIONISTA MISTO. APLICABILIDADE. É pacífico na jurisprudência trabalhista que o trabalho extraordinário do empregado que recebe salário misto (parte fixa mais comissões) deve ser remunerado na forma da Súmula n.º 340 do C. TST, incidindo, porém, apenas o adicional de horas extras em relação à parte variável do salário (comissões). Em relação à parte fixa do salário deve ser paga a hora trabalhada acrescida do adicional de 50%. Mantida a sentença originária, no particular. Recurso ordinário patronal a que se nega provimento. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. HORAS EXTRAS. Considerando-se que o labor extraordinário foi reconhecido apenas uma vez por semana, impõe-se o refazimento dos cálculos para adequá-los ao comando decisório. Recurso patronal parcialmente provido, neste particular. COMISSÕES. REFLEXOS NOS DSRs. As comissões devem integrar o cálculo dos DSRs e refletir sobre outras verbas salariais como feriados trabalhados, férias, 13º salário e aviso prévio, na forma deferida pelo Juízo originário e de forma única, não sendo razoável admitir também repercutam, como pleiteado, sob pena de configurar inaceitável bis in idem. Recurso obreiro a que se nega provimento. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. PARTE ASSISTIDA PELO SINDICATO DA CATEGORIA. SÚMULA 219 DO C. TST. CABIMENTO. Encontrando-se a autora assistida pelo Sindicato da categoria e preenchidas as exigências legais, são devidos honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor da condenação, em favor do sindicato assistente. Recurso obreiro a que se dá provimento, no particular. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. NORMAS COLETIVAS MAIS FAVORÁVEIS. Porquanto não observados os percentuais pactuados em Acordos Coletivos, relativos ao adicional de horas extras, autorizados na sentença, por serem mais favoráveis à obreira, faz-se necessário o refazimento dos cálculos. Recurso ordinário obreiro a que se dá provimento, no particular. (TRT23. RO - 00875.2007.008.23.00-1. Publicado em: 02/04/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE)
RECURSO DA RECLAMADA SALÁRIO 'POR FORA'. ÔNUS DA PROVA. ART. 838 DA CLT E 333, I, DO CPC. DEPOIMENTO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE VALOR MENOR DO QUE O LANÇADO NA INICIAL. CONFISSÃO. A reclamante, com apoio na prova testemunhal, desvencilhou-se do ônus da prova quanto à existência de salário marginal, contudo, em depoimento, afirmou que o salário 'por fora' era menor do que o afirmado na inicial. Recurso parcialmente provido para limitar o valor do salário 'por fora' ao admitido pela reclamante em seu depoimento. COMISSÕES. REFLEXOS EM RSR E COM ESTES EM OUTRAS VERBAS. ART. 10 DO REGULAMENTO DA LEI Nº 605/1949, APROVADO PELO DEC. Nº 27.048/1949. O RSR, em qualquer caso, integra a remuneração do empregado para todos os efeitos. Dessa forma, não somente o valor das comissões deve ser utilizado para o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, mas também o RSR sobre as comissões. Recurso a que se nega provimento, no particular. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. REFLEXO DAS COMISSÕES EM RSR. DESCOMPASSO EM RELAÇÃO À SENTENÇA. Embora a sentença não tenha vedado a utilização da média, considerando os termos em que proferida, a utilização da média de 5 repousos e 25 dias úteis por mês causa prejuízo à reclamada. Impugnação acolhida. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO PAGO POR FORA. INCIDENCIA DA SELIC E MULTAS. Em se tratando de salário 'por fora' ou decorrente de reconhecimento de vínculo, regularmente pagos no decorrer do contrato, a contribuição previdenciária deveria ter sido recolhida naquela oportunidade, tendo plena aplicação a regra prevista nos arts. 34 e 35 da Lei nº 8. 212/1991. A parte declaratória da sentença produz efeitos ex tunc, retroagindo ao nascedouro da obrigação, o que autoriza o reconhecimento da mora em relação à contribuição previdenciária devida sobre o salário pago 'por fora', devendo, no caso, ser observada a legislação previdenciária, como estabelece o § 4º do art. 879 da CLT. RECURSO DA RECLAMANTE HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. SÚMULA 219 DO TST. Constando dos autos autorização do sindicato para que o advogado patrocine a causa e havendo declaração de insuficiência econômica, estão presentes os requisitos da Súmula 219 do TST, e são devidos os honorários assistenciais ao sindicato profissional que prestou a assistência judiciária. Recurso provido. (TRT23. RO - 00879.2007.004.23.00-4. Publicado em: 27/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)
ADMISSIBILIDADE. ABONO MENSAL. 1. Não merece conhecimento o pedido recursal de reforma da decisão primígena que condenou a Ré ao pagamento do abono salarial remanescente, pois fulcrado em fundamento diverso da tese apresentada na peça contestatória e, assim, inovatório à lide. 2. Por ausência de fundamentação (adequação formal), também não se conhece do Apelo patronal quanto à integração do repouso remunerado na remuneração. Recurso Ordinário parcialmente conhecido. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. O início do prazo prescricional para o pagamento das férias vencidas coincide com o fim do prazo concessivo destas (art. 149 da CLT). No caso em exame, a Julgadora sentenciante pronunciou a prescrição das parcelas trabalhistas anteriores a 22/02/2002, haja vista que a reclamatória foi protocolizada em 22/02/2007 e, ainda, condenou a Reclamada a pagar férias a partir do período aquisitivo 2000/2001. Assim, tendo em vista que o Obreiro passou a laborar para a Demandada em setembro de 1996, há que se concluir que o fim do período concessivo das férias, cujo período aquisitivo se deu de setembro de 2000 a setembro de 2001, se implementou em setembro de 2002. Logo, tal verba, assim como as demais férias subseqüentes deferidas (vencidas, simples e proporcionais), não estão abarcadas pelo manto da prescrição, de sorte que não merece reparo a decisão revisanda, no particular. PAGAMENTO 'POR FORA'. ÔNUS DA PROVA. MÉDIA ANUAL DAS COMISSÕES. 1. Uma vez refutadas as alegações descritas na exordial, é do Reclamante o ônus de provar que recebia comissão 'por fora', desconstituindo as anotações levadas a termo em sua CTPS e os comprovantes de pagamento juntados ao caderno processual, já que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito, conforme preceituam o art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. E logrando desincumbir-se a contento de seu encargo, não merece reforma a decisão de origem que reconheceu o adimplemento marginal e condenou a Ré ao pagamento dos reflexos correspondentes. 2. A r. sentença também não merece reforma quanto aos parâmetros utilizados para o cálculo dos reflexos do salário marginal, eis que se pautou na prova documental que indica mês a mês as comissões pagas 'por fora' ao Obreiro, o que não destoa do pedido inicial, porquanto, muito embora tenha o Autor se referido à média anual de comissões, este não pleiteou que os cálculos dos reflexos do pagamento a latere considerasse tal base de cálculo. Recurso Patronal improvido. AVISO PRÉVIO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. O Aviso prévio tem como escopo evitar surpresa na dissolução dos contratos de trabalho, de sorte que visa garantir ao empregado um tempo razoável para a sua nova inserção no mercado de trabalho, sendo o ônus da prova da redução da jornada em tal período da Ex-empregadora, dada a sua aptidão para a prova. Como, in casu, a Vindicada não juntou ao feito os cartões de ponto, nem tampouco constou na comunicação do aviso prévio a aludida redução do horário de trabalho do Autor, na forma determinada pelo art. 488, caput e parágrafo único, da CLT, entendo que sucumbiu ao seu mister, devendo prevalecer a decisão de origem que a condenou ao pagamento do aviso prévio. Apelo patronal improvido. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Tendo a Reclamada confessado que contava com mais de dez empregados e ante a não apresentação dos controles de freqüência, cabível a inversão do ônus da prova e a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, consoante dispõe a Súmula 338, I, do TST, notadamente porque não há prova em sentido contrário às alegações obreiras. Logo, mantém-se irreparável a decisão objurgada que reconheceu a jornada de trabalho consignada na inicial e condenou a Ré ao pagamento de horas extras/ reflexos (salário fixo), adicional de horas extras/reflexos (salário variável), e indenização pela não concessão do intervalo intrajornada. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento. APLICABILIDADE DAS INOVAÇÕES DO PROCESSO CIVIL AO PROCESSO LABORAL. SENTENÇA LÍQUIDA. MOMENTO DA IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS. Em se tratando de sentença líquida, a planilha de cálculo constitui parte integrante da própria decisão, merecendo impugnação específica, em sede de Recurso Ordinário, sob pena de preclusão. Assim, uma vez que concedida à parte interessada a oportunidade de atacar no Recurso Ordinário a quantificação do direito material reconhecido na sentença, cujo prazo, inclusive, é maior do que o prazo dos embargos do devedor, não se há cogitar em cerceio de defesa e tampouco em negativa de vigência ao art. 884, § 3º, da CLT, haja vista que esta nova sistemática implantada no âmbito deste Regional se harmoniza com os ditames do art. 5º, LXXVIII, da nossa Lei Maior. Apelo improvido. (TRT23. RO - 00198.2007.001.23.00-7. Publicado em: 23/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR LUIZ ALCÂNTARA)
RECURSO DA RÉ ADMISSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTO. DATA A PARTIR DA QUAL INCIDEM AS COMINAÇÕES LEGAIS. QUESTÃO NÃO DECIDIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. Se o tema não foi decidido na sentença recorrida, a parte não interesse em recorrer. Recurso não conhecido no particular. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRONUNCIAMENTO SOBRE ALEGADA CONFISSÃO DO ADVERSÁRIO. Decisão que não contempla interesse da parte ou que está em confronto com a prova dos autos não traduz negativa de prestação jurisdicional, nem é caso de nulidade, mas de reforma, se a o recorrente estiver com a razão. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA LÍQUIDA PUBLICADA EM AUDIÊNCIA. NÃO PUBLICAÇÃO DOS CÁLCULOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A ciência das partes não se deu pela publicação da decisão recorrida, que foi proferida em audiência, da qual as partes estavam cientes. TRCT HOMOLOGADO. QUITAÇÃO. SÚMULA 330 DO TST. A quitação passada pelo empregado com assistência sindical não abrange parcelas devidas no decorrer do vínculo que não constaram expressamente do TRCT, nem seus reflexos em outras verbas, mesmo naquelas que constem no TRCT. Interpretação que se extrai dos incisos II e III da Súmula 330 do TST. HORAS EXTRAS. DEFESA SUSTENTADA EM TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. CONFISSÃO DO PREPOSTO. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA. EMPRESA COM MAIS DE DEZ EMPREGADOS. Se a defesa está centrada na realização de trabalho externo, exceção prevista no art. 62, I, da CLT, e na ausência de controle de jornada, mas o preposto confessa que o trabalho era interno prevalece a jornada alegada na inicial, limitada pela confissão do Autor ou outra prova presente nos autos. A simples ausência de controle de jornada quando a parte estava obrigada, por lei, a realizá-lo, não caracteriza a exceção prevista no art. 62,I, da CLT. RECURSO DO AUTOR HORAS EXTRAS. REFLEXOS NÃO DEFERIDOS POR AUSÊNCIA DE PEDIDO. Embora na petição inicial o Autor tenha pleiteado somente reflexos de horas extras, nos cálculos anexos à inicial define os reflexos postulados. Levando em consideração o princípio da simplicidade que informa o Processo do Trabalho, há que se admitir que o pedido de reflexos consta da inicial. Recurso provido, no particular. RECURSO DO AUTOR E DO RÉU DIFERENÇAS SALARIAIS/FÉRIAS/REFLEXOS/ DIFERENÇAS DE FGTS. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO OU CAUSA DE PEDIR. A simplicidade que informa o Processo do Trabalho não desobriga o autor de dispor, na inicial, os pedidos formulados e as correspondentes causas de pedir. Inexistente pedido ou causa de pedir não há como proferir julgamento de mérito para indeferir ou deferir direitos. (TRT23. RO 01062.2008.006.23.00-7. 2ª Turma. Relator DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO. Publicado em 12/06/09)
Prêmio Incentivo. Diferenças. Dentre os requisitos atribuídos para a percepção do benefício estão, concomitantemente, a vinculação da entidade à Secretaria da Saúde, a ostentação da condição de servidor público e a não percepção de recursos advindos do Ministério da Saúde/SUS. O Decreto 41.794/97, em seu art. 2º, dispõe que o prêmio deverá ser concedido aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde e nas autarquias a ela vinculadas, desde que não estejam percebendo vantagem pecuniária custeada com recursos do Ministério da Saúde/SUS. Presentes todos os requisitos para a concessão do benefício, fazem jus as autoras ao prêmio de incentivo, cuja pretensão envolve a integração do referido prêmio pago mensalmente para cálculo dos décimos terceiros salários, bem como no acréscimo de 1/3 das férias percebidas pelas autoras. De ressaltar que a recorrente efetua o pagamento do prêmio de incentivo nas férias, excluindo a incidência no terço, não havendo qualquer razão plausível para tanto, já que a Constituição Federal estabelece que estas devem ser "remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o normal" (art. 7º, inciso XVII), bem assim em razão do décimo terceiro salário, direito social garantido aos trabalhadores, estabelecido "com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria" (art. 7º, inciso VIII), enfatizando que a base de cálculo, manifestamente inspirada na CLT, não inclui só o salário. Recurso ordinário patronal não provido, no aspecto. (TRT/SP - 00457200705502006 - RE - Ac. 12ªT 20090926662 - Rel. DAVI FURTADO MEIRELLES - DOE 10/11/2009)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Das horas extras e intervalo intrajornada. Os controles de jornada foram considerados válidos, e, o autor não demonstrou de forma especifica as diferenças pleiteadas, tendo inclusive confirmado em depoimento sua assinatura no controle de jornada, bem como a fluência de uma hora de intervalo. Porém, ao analisarmos os recibos salariais (fl.98), verifica-se que embora a reclamada efetuasse habitualmente o pagamento de horas extras, não havia a integração para fins de pagamento dos descansos semanais remunerados, e, tampouco, constou do TRCT de fl. 24, a integração da parcela variável para o pagamento do 13º salário e férias proporcionais acrescidas de 1/3, restando tais diferenças ao obreiro. Reformo parcialmente. Do adicional de insalubridade. Base de cálculo. Inconstitucionalidade do salário mínimo. Por força do princípio da celeridade, curvo-me ao entendimento majoritário dessa C. Turma e nessa esteira, fica mantido o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Mantenho. Dos danos morais e materiais. Nexo de causalidade não comprovado. Não logrou o recorrente produzir prova para estabelecer o nexo de causalidade entre as lesões do joelho e as condições laborativas; tampouco provou que efetivamente a reclamada concorreu para a eclosão da patologia, com culpa ou dolo, no que respeita às condições em que o labor era exercido, ou, ainda, se as atividades atuaram como concausa na deflagração da patologia e da redução da capacidade laboral. Não se desincumbiu do onus probandi, à luz do inciso I do artigo 333 do CPC. Mantenho. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. (TRT/SP - 00573200625502000 - RO - Ac. 10ªT 20090884803 - Rel. MARTA CASADEI MOMEZZO - DOE 27/10/2009)
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DSR'S. A Lei 605/49, em seu artigo 7o, letra "a" dispõe que o repouso semanal corresponderá a um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Portanto, correspondendo as férias, aviso prévio e 13o salário ao valor do salário à época de sua concessão, acrescido da média das demais verbas salariais do período aquisitivo, é certo que as horas extras e seus respectivos reflexos em dsr's, medidos durante o correspondente período, se habituais, devem compor a base de cálculo daquelas parcelas, por integrarem a remuneração, não se vislumbrando, assim, nenhum "bis in idem". ADICIONAL DE 100% PARA AS HORAS EXTRAS LABORADAS ALÉM DE DUAS DIÁRIAS. Não há que se falar em aplicação do adicional de 100% para as horas extras excedentes de duas diárias, por absoluta carência de amparo legal, porquanto, além dos artigos 59 e 225 da CLT não estabelecerem o pagamento de tal adicional para as horas excedentes à décima ou oitava diária, as normas coletivas aplicáveis aos bancários prevêem a aplicação do adicional de 50%, a exemplo da cláusula oitava de fls. 80. BANCÁRIO. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS. Razão não assiste ao reclamante, porquanto o sábado do bancário é dia útil não trabalhado. Nesse sentido é a Súmula no 113 do C. TST. BANCÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. TRANSPORTE DE VALORES. Em que pese o transporte de valores entre a agência e o posto de atendimento bancário implicar em risco acentuado, na medida em que colocava a segurança do autor em perigo, inexiste no ordenamento legal ou, ainda, nas cláusulas normativas aplicáveis à categoria dos bancários, previsão para pagamento de adicional a tal título. Inaplicável, ainda, a previsão normativa específica para a categoria dos vigilantes. FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. Alegou o autor que o banco-reclamado, de forma intencional e sistemática, deixou de pagar verbas salariais, pelo que deveria ser considerado como possuidor de má-fé e condenado ao pagamento da devolução dos frutos (financeiros) auferidos com o uso dos valores referentes aos direitos reconhecidos judicialmente, nos termos do artigo 1.216 do Código Civil. Todavia, tenho por inaplicável o artigo 1.216 do Código Civil ao Processo do Trabalho, porquanto a aplicação subsidiária do direito comum somente é autorizado na forma do disposto nos artigos 8o e 769 da CLT, ou seja, nos casos omissos e desde que seja compatível com as normas trabalhistas ou seus princípios. Com efeito, o artigo 39 da Lei 8.177/91 estabelece de forma expressa que os débitos trabalhistas decorrentes de condenação judicial serão acrescidos de juros de mora no importe de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados "pro rata die". (TRT/SP - 01367200507902000 - RO - Ac. 2aT 20090677620 - Rel. Odette Silveira Moraes - DOE 15/09/2009)
RECURSO ORDINÁRIO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. HORAS SUPLEMENTARES. A habitualidade da paga das horas extras resulta na inclusão da média para o cálculo e pagamento das demais verbas, inclusive do repouso semanal remunerado. E como as férias e a gratificação natalina são consideradas em face da remuneração mensal, os referidos repousos, acrescidos da média das horas suplementares, devem ser computados, sem que, com isso, haja duplo pagamento (pelo mesmo título). (TRT/SP - 01001200837302000 - RO - Ac. 11aT 20090464243 - Rel. Carlos Francisco Berardo - DOE 30/06/2009)
Recurso ordinário. Súmula 85, inciso III. Compensação de horas. Regime conhecido como quatro dias de trabalho por dois de descanso adotado em face do costume. Vigia. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Tais horas devem ser consideradas pela integralidade para efeito de cálculo das demais verbas (férias; aviso prévio; gratificação natalina e depósitos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (TRT/SP - 02939200501202000 - RO - Ac. 11aT 20090437068 - Rel. Carlos Francisco Berardo - DOE 16/06/2009)
INDENIZAÇÃO PELO USO DE IMAGEM. CABIMENTO. Tendo a reclamada sido confessa no que tange à inexistência de autorização pelo reclamante do uso de sua imagem, e, considerando que o inciso X, do art. 5.o, da Constituição Federal, assegura a inviolabilidade à imagem da pessoa, impõe-se o acolhimento do pleito de indenização pelo uso não autorizado de imagem. 2) EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova do fato constitutivo, no caso a identidade funcional, incumbe ao autor (art. 818 da CLT), do qual não se desvencilhou, não logrando demonstrar que as funções, além de idênticas, eram executadas com a mesma perfeição técnica e produtividade que os paradigmas apontados. Nessa conformidade, os elementos constantes dos autos são insuficientes para assegurar ao reclamante a isonomia salarial pretendida, não havendo que se falar em reforma da r. sentença de primeiro grau. 3) MENSALISTA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSR ́S. INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM". O pagamento das horas extras gera como conseqüência indireta reflexos sobre as demais verbas trabalhistas, sendo que o descanso semanal remunerado deve corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia, ainda que ele seja mensalista, consoante comando expresso da alínea "a" do art. 7o, da Lei 605/49. Por sua vez, o valor do DSR, devidamente acrescido do percentual de horas extras, deve servir de base para cálculo de outras parcelas como férias, aviso prévio, 13o salário, não havendo que se falar em bis in idem nesse procedimento, que, ao contrário, obedece aos ditames legais. (TRT/SP - 01273200705902009 - RO - Ac. 12aT 20090292779 - Rel. Vania Paranhos - DOE 08/05/2009)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331 DO TST. NÃO-CONHECIMENTO. Encontrando-se a decisão revisanda em conformidade com o entendimento consolidado pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula de n. 331, o processamento do apelo encontra óbice nos arts. 518 e 557 do CPC e 5º, LXXVIII, da CF, sendo que este último elevou à condição de direito fundamental o princípio da celeridade processual, assegurando a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Recurso conhecido parcialmente. CONTRATO DE ESTÁGIO. NULIDADE. ÔNUS DA PROVA. Ao contrário da relação de emprego, sempre presumida quando comprovada a prestação de serviços, o contrato de estágio pressupõe observância ao regime legal pertinente. A formalidade do tipo legal é inderrogável e o encargo de comprovar a regularidade do pacto é da Demandada, seja em razão dos princípios que regem o Direito do Trabalho, em especial o princípio da continuidade da relação de emprego, seja em face do princípio da melhor aptidão para a prova, que impõe à parte que detém o meio probante o dever de apresentá-lo nos autos. A ausência de comprovação da existência de ajuste entre a estudante, a cedente do estágio e a instituição de ensino respectiva, como também do acompanhamento e avaliação do estágio em conformidade com o currículo escolar, autoriza a descaracterização do contrato de estágio e a declaração da existência de relação de emprego no respectivo período. Recurso da 1ª Ré a que se nega provimento. REMUNERAÇÃO. PRINCÍPIO DA MELHOR APTIDÃO PARA A PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREVALÊNCIA DO VALOR ALEGADO NA INICIAL. A aplicação do princípio da melhor aptidão para a prova impõe à Ré o dever de trazer aos autos documentos adequados à demonstração dos valores efetivamente pagos à Autora. À mingua de tal comprovação, prevalece o salário informado na inicial. Recurso da 1ª Demandada ao qual se nega provimento. FÉRIAS. PAGAMENTO EM DOBRO. ART. 137 DA CLT. O artigo 137 da CLT é imperativo quanto ao pagamento em dobro das férias não quitadas a tempo e modo, não comportando exceção em face da controvérsia havida quanto ao vínculo de emprego. Recurso da 1ª Ré ao qual se nega provimento. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS. INSS. COTA DO EMPREGADO. RETENÇÃO. Constatado que a contribuição previdenciária, cota do empregado, foi devidamente aferida e abatida do crédito da Autora, não procede a impugnação aos cálculos da 1ª Recorrente. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/70, são devidos os honorários assistenciais no importe de 15% sobre o valor da condenação. Recurso da 1ª Demandada a que se nega provimento. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA DO ARTIGO 18 DO CPC. MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. A linha distintiva do 'regular exercício do direito' e do 'abuso do direito' mostra-se deveras tênue em determinadas situações. Como a boa-fé goza sempre de presunção, a eventual deslealdade processual deve estar comprovada de forma indiscutível. O dolo processual, no presente caso, não se mostra indene de dúvidas, razão pela qual reforma-se a sentença de origem para extirpar da condenação as multas impostas às Demandadas. Recurso patronal provido no particular. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS DO ARTIGO 461 DA CLT. ÔNUS DA PROVA. A equiparação salarial requer a presença de todos os requisitos estabelecidos no artigo 461 da CLT, sendo da Autora o encargo de demonstrar que satisfaz as condições impostas pelo comando legal, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Não comprovada a identidade de funções, impõe-se o indeferimento da pretensão de equiparação salarial. Recurso da Autora ao qual se nega provimento. SOBREAVISO. USO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. Consoante jurisprudência (OJ 49 da SDI-1 do TST), não é devido o pagamento de horas extraordinárias decorrentes de regime de sobreaviso quando não houve prova de restrição ao direito de locomoção do empregado ou de ter sido obrigado a permanecer em sua residência aguardando a convocação para o trabalho. Recurso Ordinário da Autora ao qual se nega provimento. (TRT23. RO - 01551.2008.008.23.00-1. 2ª Turma. Relatora DESEMBARGADORA MARIA BERENICE. Publicado em 26/02/10)
ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A indenização em decorrência de assédio moral somente pode ser reconhecida quando estiver calcada em provas acerca da conduta abusiva do empregador ou de seu preposto, consubstanciada pela pressão ou agressão psicológica, prolongadas no tempo, que fere a dignidade do trabalhador, bem como acerca do necessário nexo de causalidade entre a conduta violadora e a dor experimentada pela vítima. Na presente hipótese, o contexto probatório produzido demonstrou a prática do assédio moral, porquanto evidenciada a conduta da Reclamada visando desestabilizar emocionalmente a Autora, sujeitando-a a situação constrangedora perante seus colegas de trabalho e até mesmo diante de clientes. Dessa feita, devida a indenização por danos morais. Recurso patronal não provido, no particular. Nego provimento. FIXAÇÃO DO QUANTUM. Considerando as peculiaridades do caso concreto, a extensão e efeitos dos danos causados, a posição sócio-econômica da ofendida, razoável se mostra a redução em 50% da quantia fixada originariamente. Dou parcial provimento. RESCISÃO INDIRETA E VERBAS RESCISÓRIAS. Considerando que a rescisão indireta do contrato de trabalho está fundada em idênticas razões da indenização por assédio moral, reconhecida a conduta faltosa ensejadora da reparação moral pretendida, impõe-se a manutenção da sentença que declarou extinto o contrato de trabalho nos moldes do art. 483 da CLT. Nego provimento. VERBAS RESCISÓRIAS. Reconhecida a rescisão indireta e, partindo da premissa de que esta equivale à dispensa imotivada, devidas as verbas desta modalidade rescisória. Desse modo, considerando a data de admissão da Obreira (11.12.2008), a despedida indireta em 12.03.2010 e, ainda, a projeção do aviso prévio, correta a sentença que deferiu férias proporcionais à razão de 4/12. Contudo, quanto ao 13º salário este é devido na proporção de 3/12 avos, uma vez que mesmo com os trinta dias do aviso prévio, recaiu em fração do mês inferior a 14 dias, ou seja, em 11.04.2010. Assim, devidas na hipótese as seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado, saldo de salário de 12 dias, férias proporcionais (4/12) acrescidas de 1/3 e 13º salário proporcional (3/12), bem como a liberação das guias CD/SD para habilitação no seguro desemprego, entrega das guias para levantamento do FGTS e multa de 40%. Dessa feita, dou parcial provimento ao recurso da Reclamada para determinar que o cálculo do 13º salário proporcional seja à razão de 3/12 avos. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Não caracterizada nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 17 do CPC, que possa justificar a ocorrência de litigância de má-fé, indevida é a multa do artigo 18 do CPC. Nego provimento ao apelo, no particular. COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS. Não obstante o art. 368 do Código Civil permitir a compensação de dívidas, na Justiça do Trabalho só é permitido tal procedimento se a dívida for de natureza trabalhista (Súmula 18 do colendo TST). Quanto ao pagamento a maior das comissões, conforme deduzido na sentença, a Reclamada não demonstrou que tais verbas deveriam ser pagas sobre o valor líquido da venda, logo, improcede também a compensação pleiteada. Nego provimento. (TRT23. RO - 00247.2010.096.23.00-4. 2ª Turma. Relator DESEMBARGADORA LEILA CALVO. Publicado em 14/04/11)
ADMISSIBILIDADE RECURSO GENÉRICO - RECURSO DO AUTOR CONHECIDO PARCIALMENTE - Não obstante o recurso tenha amplo efeito devolutivo, conforme consagra o art. 515 do CPC, ele deve observar os parâmetros formais para sua admissibilidade, fazendo-se necessário ao Recorrente especificar os itens objeto de insurgência, bem como os fundamentos que baseiam suas razões recursais. Assim, a parte do recurso obreiro onde pleiteia apenas a condenação da Reclamada nos pedidos constantes na inicial, de forma genérica, sem especificar quais pleitos ou os motivos, não merece ser conhecido. Da mesma forma, não se conhece do Recurso quando busca apenas a manutenção da r. sentença, pois resta evidente tratar-se de matéria passível de ser aposta em peça processual própria, qual seja, as Contrarrazões. Conheço parcialmente do Recurso do Autor. RECURSO DA RECLAMADA PRELIMINARMENTE EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM SENTENÇA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Buscando harmonizar a jurisprudência, em 11 de setembro de 2008, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 569056, o e. Supremo Tribunal Federal decidiu que a Justiça do Trabalho não tem competência para executar as parcelas previdenciárias atinentes ao vínculo de emprego reconhecido em Juízo. Assim, conforme o comando exarado pelo e. STF, a Justiça do Trabalho não é competente para executar as contribuições previdenciárias decorrentes de vínculo de emprego reconhecido em Juízo, razão pela qual se declara a incompetência desta Especializada, no particular. Preliminar acolhida. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA - O requerimento da Reclamada, visando demonstrar a falsidade de assinatura constante em documentos encaminhados na abertura de firma, não teria qualquer utilidade para o processo, mormente porque o próprio Reclamante confessa ter falsificado tais assinaturas. Dessa forma, o indeferimento do pleiteado pela Reclamada, cujo fim era elucidar fato que já se encontrava provado por confissão do Autor, não caracteriza cerceamento ao direito de defesa, pois as provas existentes nos autos são suficientes para proporcionar a compreensão da controvérsia pelo Juízo, tornando inócuo o pleito em questão, conforme consagra o art. 130 do CPC. Rejeito. MÉRITO AVISO PRÉVIO - PROJEÇÃO - FÉRIAS PROPORCIONAIS - Restou incontroverso que a rescisão contratual do Reclamante ocorreu em 30.09.2010 por demissão sem justa causa (pois assim reconhecido pela r. sentença sem insurgência das partes), portanto, não tendo a Reclamada comprovado ter efetivamente concedido o aviso prévio, nos termos do art. 487 e seguintes da CLT, mantenho a r. sentença que o deferiu de forma indenizada e sua projeção, bem como 1/12 de férias proporcionais, pois o TRCT somente quita 6/12 de férias proporcionais, não quitando a projeção do aviso prévio. Nego provimento. ENQUADRAMENTO TRIBUTÁRIO - SIMPLES - Pretende a Reclamada, caso não seja declarada a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias decorrentes de vínculo empregatício reconhecido em juízo, reconheça seu enquadramento tributário como optante pelo simples. Considerando que foi declarada a incompetência buscada, mencionado pleito restou prejudicado. RECONVENÇÃO - CABIMENTO - É cabível a reconvenção visando dedução de dívidas contraídas pelo autor e indenizações por danos morais e materiais oriundos do vínculo empregatício, porquanto a ação e a reconvenção estão lastreadas no mesmo título, qual seja, o contrato de trabalho, portanto, caracterizada a conexão preconizada no art. 315 do CPC. RECONVENÇÃO - DEDUÇÃO DAS DÍVIDAS - DANOS MORAIS E MATERIAIS - As dívidas contraídas pelo Reclamante perante terceiros não se enquadram em nenhuma das hipóteses consagradas no art. 462 da CLT, portanto, a Reclamada não poderia proceder aludidos desconto no salário do Autor e, pelo mesmo motivo, também não pode pleitear que tais valores pagos por ela a terceiros lhe sejam restituídos. Contudo, apesar de não existir previsão legal para a restituição pleiteada pela Reconvinte, como o próprio Reclamante reconhece as dívidas em questão, bem como pleiteia a compensação dos valores devidos, a fim de evitar qualquer enriquecimento ilícito e observando-se a vontade das partes, determina-se a dedução dos valores reconhecidos pelo Autor. No concernente aos danos material e moral alegados pela Reconvente, apesar de restar confessado pelo Autor que falsificou a assinatura da Reclamada, não restou demonstrado tenha lhe causado danos capaz de ensejar as indenizações buscadas. Assim, dou parcial provimento ao presente recurso, no particular, para determinar a dedução das dívidas reconhecidas pelo Reclamante RECURSO ADESIVO DO AUTOR VALOR RECEBIDO - DEDUÇÃO - Na inicial o Reclamante consigna ter recebido R$ 7.000,00 pela quitação de direitos, contudo, na mesma peça expressamente registra, em várias oportunidades, não ter recebido as verbas rescisórias até aquela data, portanto, nenhuma reforma merece a r. sentença que considerou quitados dois valores distintos, quais sejam, o confessado na inicial e o constante no TRCT devidamente assinado pelo Autor e sem impugnação, mormente por ser ele o encarregado do Departamento Pessoal, tendo portanto familiaridade com tais questões. Nego provimento. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - Restou evidenciado que o Autor agiu com má-fé quando afirmou não ter recebido as verbas rescisórias, mesmo tendo plena ciência de tê-las recebido, pois foi ele próprio, como encarregado do departamento de pessoal, que fez os respectivos cálculos, conforme confessa. Constato aludida má-fé também quando registra, na inicial, não ter recebido o pagamento das férias vencidas, sabendo que estas já tinham sido quitadas, pois ele próprio na impugnação, confirma tal fato. Assim, devida a condenação imposta pelo art. 18 do CPC, contudo, esta deve limitar a 1% sobre o valor da causa, mesmo porque não restou comprovados a perda e dano sofridos pela Reclamada, capaz de ensejar a indenização contida na última parte de aludido artigo. Dou parcial provimento. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Havendo indícios da possibilidade de existência de crime praticado pelas partes, cumpre ao Magistrado obedecer ao contido no art. 40 do Código de Processo Penal e determinar a expedição de ofício ao Ministério Público Federal. (TRT23. RO - 00713.2010.022.23.00-5. 2ª Turma. Relator DESEMBARGADORA LEILA CALVO. Publicado em 16/09/11)
AÇÃO COLETIVA X AÇÃO INDIVIDUAL. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. Na hipótese de propositura de ação individual após o ajuizamento de ação coletiva pelo sindicato da categoria profissional, na condição de substituto processual, ainda que idênticos o pedido e a causa de pedir, não se há falar em litispendência, na medida em que não se pode afastar a possibilidade do próprio titular do direito de perseguir em juízo a sua pretensão mediante a ação individual, de acordo com o disposto no art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, aplicado de forma subsidiária ao processo do trabalho por autorização do art. 769 do CPC. NULIDADE DO PROCESSADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. No caso dos autos, a ré pede a nulidade do processado e a reabertura da fase instrutória para que seja realizada nova perícia, ao fundamento de que no caso de entidade hospitalar/médica a perícia para aferição de insalubridade deve ser executada por profissional da área de medicina do trabalho, e não por engenheiro de segurança do trabalho. No entanto, seu entendimento está equivocado, tendo em vista que o artigo 195 Consolidado e a OJ n. 169/SDI-1/TST preveem que ambos os profissionais (médico e engenheiro) possuem a mesma capacidade técnica para apurar a existência de condições insalubres de trabalho, bastando apenas sejam eles devidamente qualificados para execução do seu mister. JULGAMENTO ULTRA PETITA. O julgamento ultra petita tem lugar na hipótese em que se aprecia pedido formulado, porém, emprestando-lhe maior extensão que a pretendida por quem o formulou. Na hipótese vertente, o autor formulou pedido de horas extras no período de 16.11.03 a 30.10.06 decorrente de insuficiência de pagamento, bem assim no período de 1º.11.06 a 07.10.09 em virtude da ausência de redução da hora noturna (fls. 10/11), não havendo falar em sentença ultra petita. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES BIOLÓGICOS. LAUDO PERICIAL FAVORÁVEL À CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS EPIs ADEQUADOS. O expert concluiu pela existência de insalubridade, decorrente de exposição a agentes biológicos, os quais ensejam o pagamento do respectivo adicional em grau máximo, bem como a ausência de fornecimento de EPIs hábeis a neutralizar a insalubridade constatada. Destarte, se nada desabona o laudo pericial, não se há falar em reforma da sentença. BASE-DE-CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Conforme expressa dicção da Súmula Vinculante n. 04 do excelso STF, 'Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial'. Assim, embora reconhecendo a inconstitucionalidade da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, a Suprema Corte vedou a sua substituição por decisão judicial, sob pena de o julgador atuar como verdadeiro legislador positivo. Dessarte, não pode o magistrado adiantar-se ao legislador para fixar outra base-de-cálculo para o adicional de insalubridade, sob pena de desobediência à Súmula Vinculante n. 04, persistindo por ora aplicável o salário mínimo, mesmo que inconstitucional. HORAS EXTRAS DECORRENTES DE HORA NOTURNA REDUZIDA EM REGIME 12X36. É cediço que o regime de 12x36 horas é benéfico ao trabalhador, porquanto nele labuta-se na proporção de uma parte de trabalho para três de descanso. Assim, não se aplica na escala 12x36 a hora noturna reduzida (52'30') para que não seja desvirtuado o regime equitativo da referida jornada. Entretanto, in casu, vieram CCTs celebradas entre os sindicatos obreiro e patronal prevendo o direito do empregado à hora noturna reduzida, sendo devido o pagamento de horas extras decorrentes da referida hora. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO LIMITADO AO TEMPO FALTANTE. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 354 da SDI-1 do col. TST, a verba paga pelo empregador em virtude da não-concessão do intervalo intrajornada possui natureza jurídica salarial. Por conseguinte, o raciocínio mais coerente é que este é devido tão-somente quanto ao período faltante para completar uma hora de intervalo intrajornada. Tal interpretação encontra suporte no entendimento doutrinário segundo o qual a não-concessão de uma hora de intervalo intrajornada equivale à hora extra ficta, ou seja, o trabalho em período reservado ao descanso e refeição assemelha-se ao sobrelabor, contudo, havendo o gozo, ainda que parcial do referido intervalo, não há falar quanto ao lapso fruído em sobretempo ficto, daí porque cabível apenas o pagamento do período restante para completar uma hora. FÉRIAS. ART. 145 DA CLT. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. INCIDÊNCIA DA DOBRA. Nos termos da OJ n. 386 da SBDI - I do col. TST, 'é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.' In casu, as férias foram gozadas à época própria, entretanto sua remuneração deu-se a destempo, o que rende direito à percepção da dobra da respectiva remuneração. (TRT23. RO - 00577.2010.009.23.00-3. 1ª Turma. Relator DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR. Publicado em 09/11/11)
SUSPENSÃO DO PRAZO PROCESSUAL NA VARA DE ORIGEM POR ATO ADMINISTRATIVO. PRAZO RECURSAL EM CURSO. INTEMPESTIVIDADE DO APELO OBREIRO. Cientes as partes da publicação da sentença em 18.08.11 (quinta-feira), o respectivo prazo recursal fluiu regularmente nos dias 19, 20 e 21.08.11, ainda que os dois últimos não sejam úteis, só havendo a respectiva suspensão determinada pela Portaria TRT SGP GP n. 595/11, de 22 a 28.08.11, recomeçando a marcha processual em 29.08.11 (segunda-feira), daí o prazo recursal ter se encerrado in albis em 02.09.11 (sexta-feira), atraindo a intempestividade do recurso ordinário do reclamante porquanto protocolizado somente em 05.09.11 (segunda-feira). ADMISSIBILIDADE RECURSAL. INOVAÇÃO À LIDE. Não merece ser conhecida alegação trazida pela primeira vez em sede de recurso, por inovação à lide, em total afronta ao princípio do devido processo legal. PEDIDO QUE NÃO INFIRMA OU NÃO GUARDA PERTINÊNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA RECORRIDA. NÃO-CONHECIMENTO. Não se conhece das razões recursais quando estas não combatem o fundamento do ato decisório impugnado, impossibilitando a análise do inconformismo e atraindo a incidência da Súmula n. 422 do col. TST. VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS. Restando comprovada a existência de diferenças a serem adimplidas a título de férias proporcionais acrescidas de 1/3 e de 13º salário proporcional, escorreita a sentença que condenou o demandado a tais pagamentos. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FÍSICO FRIO. NÃO-FORNECIMENTO DE TODOS OS EPIs NECESSÁRIOS À NEUTRALIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL FAVORÁVEL À CARACTERIZAÇÃO. Se nada desabona o laudo pericial que concluiu pela existência de insalubridade, mormente pela ausência de comprovação da entrega de todos EPIs hábeis a neutralizar o agente insalubre frio, descabe a pretensão patronal quanto à reforma da sentença com vistas a indeferir o correspondente adicional. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Conforme expressa dicção da Súmula Vinculante n. 04 do excelso STF, 'Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial'. Assim, embora reconhecendo a inconstitucionalidade da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, a Suprema Corte vedou a sua substituição por decisão judicial, sob pena de o julgador atuar como verdadeiro legislador positivo. Destarte, não pode o magistrado adiantar-se ao legislador para fixar outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, sob pena de desobediência à Súmula Vinculante n. 04, persistindo por ora aplicável o salário mínimo, mesmo que inconstitucional. No entanto, podem os próprios trabalhadores e empregadores estabelecer, mediante negociação coletiva, a base de cálculo aplicável ao adicional de insalubridade, hipótese em que deverá o juiz balizar-se pela norma coletiva na solução da questão, o que não se constitui em violação à proibição prevista na Súmula Vinculante n. 04 do STF. INTERVALO DO ART. 253 DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. Nos termos do art. 253 e parágrafo único da CLT e NR-15, Anexo-9 do Ministério do Trabalho e Emprego, o frio não ocorre apenas na chamada 'câmara frigorífica', mas em qualquer ambiente que apresente condições idênticas ou similares às encontradiças na referida instalação, desde que haja exposição do trabalhador às temperaturas consideradas baixas segundo o critério eleito pelo legislador, entendimento esse uniformizado neste Tribunal com a edição da Súmula n. 06 de seguinte teor: 'A só constatação de que o trabalho se deu em ambiente artificialmente frio, disciplinado no parágrafo único do art. 253 da CLT, é suficiente a ensejar o direito do empregado ao intervalo especial previsto no caput do mesmo dispositivo de lei. A ausência de concessão deste intervalo implica no seu cômputo na jornada de trabalho, como de efetivo labor, e assim deve ser remunerado.' HONORÁRIOS PERICIAIS. REDUÇÃO. Em caso de perícia de insalubridade do ambiente de trabalho, matéria já reiteradamente analisada na Justiça do Trabalho, não se verificando nenhum fato extraordinário hábil a dificultar o mister do expert, afigura-se excessivo o arbitramento de honorários periciais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), competindo reduzi-los ao patamar requerido pelo reclamado em razões recursais, de R$ 1.090,00 (mil reais e noventa centavos), mais condizentes com a complexidade e o zelo necessário à realização da mencionada prova técnica. (TRT23. RO - 00024.2011.056.23.00-9. 1ª Turma. Relator DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR. Publicado em 23/01/12)
RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA DOENÇA OCUPACIONAL (LER/DORT). PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. De acordo com o entendimento do TST, deve ser aplicado o prazo prescricional bienal e quinquenal às ações de indenização por danos decorrentes de acidente de trabalho, conforme dispõe o art. 7º, inciso XXIX da CF/88, tendo em vista que a verba foi equiparada a créditos de natureza trabalhista. Todavia, em respeito ao princípio da segurança jurídica, se a incapacidade laborativa decorrente de acidente ou doença laboral ocorreu antes da EC n. 45/2004, prevalece a prescrição aplicável na esfera civil, a qual deve observar, conforme o caso, a regra de transição do art. 2.028 do Código Civil, mesmo que a demanda tenha sido ajuizada perante a Justiça do Trabalho. No caso das doenças ocupacionais ou mesmo de acidentes típicos que provocam lesões ocultas, mais tarde reveladoras da incapacidade laboral, o termo a quo conta-se da data do conhecimento inequívoco, pelo trabalhador enfermo, da sua total ou parcial incapacidade laborativa ou dos danos sofridos, consoante a diretriz perfilhada na Súmula nº. 278 do STJ. Neste caso, o termo a quo do prazo prescricional corresponde ao dia 12/08/2004, quando a autora foi submetida a exame médico e determinada a mudança de função que vinha exercendo (caixa executivo), oportunidade em que lhe foi possível constatar que acometida de doença ocupacional causadora de limitação da sua capacidade de trabalho. Os demais afastamentos para tratamento de saúde que se seguiram, intercalando altas e retorno, inclusive os afastamentos para gozo de auxilio doença previdenciário, alguns já no curso da presente ação, só se prestaram para confirmar os efeitos da enfermidade já constatada. Logo, considerando que a actio nata é anterior à EC nº. 45/2004 e que a demanda foi ajuizada em 11/03/2011, é imperioso reconhecer que as pretensões iniciais alusivas ao acidente de trabalho por equiparação estão fulminadas pela prescrição trienal, prevista no art. 206, §3º, inciso V, do CC/2002, pelo que deve prevalecer a extinção do feito com resolução do mérito, nos termos do inciso IV do art. 269 do CPC, reconhecida em primeiro grau. Recurso ordinário da autora a que se nega provimento. RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ORDINÁRIO. O pleito de concessão do efeito suspensivo ao recurso foi abordado como pedido de medida cautelar, não se exigindo que tivesse sido formulado em ação própria (ação cautelar), porquanto a espécie de provimento em foco pode ser deferido incidentalmente, desde que preenchidos os requisitos legais. Dessarte, em tese, seria possível o recebimento do apelo em seu duplo efeito, mediante a formulação de pedido específico no bojo do próprio recurso, e desde que satisfeitos os requisitos necessários a tanto. Todavia, neste caso o réu não logrou demonstrar que a hipótese em apreço se amolde a qualquer das exceções à regra traçada no art. 899 da CLT. Recurso ordinário da ré improvido, no particular. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. CAIXA BANCÁRIO. INCORPORAÇÃO. SÚMULA 372, I, DO TST. O exercício do jus variandi empresarial encontra limitação no art. 468 da CLT, daí porque não se admite a redução do valor da gratificação paga ao empregado quando este já alcançou a estabilidade econômica preconizada pela Súmula 372 do TST, por ter recebido a gratificação por mais de dez anos, ainda que exercendo funções diversas. No caso, em consonância com a atual e iterativa jurisprudência emanada do TST, perfeitamente aplicável o entendimento consagrado no referido verbete àqueles empregados que recebem gratificação de caixa, como se dá com a autora, não se limitando aos obreiros que exercem cargo de confiança típico. Atendido o requisito temporal indispensável ao deferimento da incorporação perseguida pela autora (percepção da gratificação por 10 ou mais anos), o empregador não poderia retirar-lhe a gratificação correspondente, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira e da irredutibilidade salarial (arts. 468 da CLT e 7º, VI da CF). Sentença que se mantém. Recurso ordinário a que se nega provimento. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITO. CASSAÇÃO. Como na hipótese vertida nestes autos não se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da antecipação vindicada à inicial, pois não se vislumbra abuso de direito de defesa ou protelação da ré, nem dano irreparável ou de difícil reparação, impõe-se a cassação da antecipação dos efeitos da tutela concedida na instância originária. Recurso patronal provido, no particular. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. REQUISITOS. Nos termos da Súmula n. 219 do TST e da Lei n. 5.584/74, são dois os requisitos para a obtenção da assistência judiciária gratuita: estar a autora assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional e ser beneficiário da justiça gratuita (OJ n. 305 da SDI-I do TST). Neste caso, a autora satisfez a contento a ambos os requisitos, razão porque devem ser deferidos os honorários assistenciais vindicados. Recurso da ré a que se nega provimento, no particular. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. Examinando os cálculos de liquidação da sentença é possível verificar que não houver qualquer erronia quanto à base de incidência dos juros de mora , já abatidos os descontos previdenciários, bem como quanto aos reflexos da gratificação suprimida sobre as férias acrescidas de 1/3. Recurso da ré a que se nega provimento, no particular. (TRT23. RO- 00069.2011.046.23.00-6. 2ª Turma. Relatora DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO. Data de Julgamento 14/11/2012. Data de Publicação 26/11/2012)
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