Direito Civil - Direito Comercial - Empresa que atua no ramo de alimentos naturais deverá se abster do uso, fabricação, e comercialização de produto que imita marca de concorrente, sob pena de multa diária de R$ 1 mil. Sentença confirmada em segunda instância.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO (PRESIDENTE) E DESA. ÍRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2005.
DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI,
Relatora.
RELATÓRIO
DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI (RELATORA)
Adoto, de saída, o relatório constante da sentença de fls. 529/536, o qual transcrevo, in verbis:
“Vistos etc.
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., qualificada nos autos, ajuizou ação ordinária de abstenção de uso, fabricação e comercialização de produto contrafeito, cumulada com pena pecuniária e indenização e perdas e danos, precedida de medida cautelar de busca e apreensão em face de LABORATÓRIO DE SUPLEMENTOS ALIMENTARES LTDA., também qualificada, alegando, nos autos da medida cautelar que, no mês de junho do ano de 2000, foi comunicada por sua distribuidora que a demandada estava fabricando e distribuindo o produto In Natura Cápsulas, aproveitando-se do nome e do prestígio da marca, para toda a região sul do país. Argumentou ser evidente a possibilidade de gerar confusão e iludir o público consumidor, dada a semelhança dos produtos, supondo que ambos fossem do mesmo fabricante, que tornou conhecida a marca.
Diante disso, postulou a busca e apreensão das mercadorias contrafeitas.
Juntou procuração e documentos (fls. 07/32).
Foi deferida a busca e apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens e etiquetas que tivessem a marca imitada e que se encontrassem na sede da empresa requerida, depositando-os junto ao depositário judicial (fls. 37/40).
Citada a demandada apresentou contestação (fls. 43/59), alegando, em preliminar, inépcia da inicial por falta de indicação da ação principal, de vez que a cautelar não possui caráter satisfativo.
No mérito, disse que a autora não tem o direito ao uso exclusivo dos elementos nominativos por força do registro de marca juntado à fl. 14, uma vez que o uso exclusivo da expressão In Natura encontra óbice no artigo 124, inciso VI, da Lei 9279/96, que veda a registrabilidade de sinais cuja expressão designa característica do alimento quanto à sua natureza; sustentando que a marca concedida à parte autora é “Produtos In Natura” aliada a logotipo.
Afirmou que a marca identificadora de seus produtos é SUPLAN, presente nos rótulos e que a expressão In Natura era utilizada apenas como indicação da natureza do produto. Fez referência à Resolução nº 23 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de 16/03/00, que no item 2.8 define os alimentos In Natura.
Com relação às embalagens, alegou que são totalmente diferenciadas tanto no tamanho quanto na aparência, e que a utilização das cores amarela e azul para esse tipo de produto não é privilégio da autora, visto que no mercado existem outros produtos com estas cores. Ademais, ressaltou que cores não são registráveis como marca, segundo o artigo 124, inciso VII da Lei nº 9279/96.
De outra sorte, esclareceu que produz apenas chás, cápsulas e etc., enquanto que a autora atua na produção de mistura de cereais. Salientou que houve excesso na medida de busca e apreensão porque foram apreendidos produtos que não são objeto da ação.
Postulou a reconsideração do despacho que concedeu a liminar e a devolução do material apreendido, ou em caso contrário, que fossem mantidos apreendidos apenas os rótulos.
Juntou procuração e documentos (fls. 54/63).
Em despacho (fls. 65/66), foi afastada a preliminar de inépcia da inicial, bem como a alegação de cerceamento de defesa pela falta de indicação da ação principal, restando mantida a decisão de fl. 53.
A demandada interpôs agravo de instrumento (fls. 67/76).
À fl. 79 foi determinada a liberação das cápsulas e saches dos chás apreendidos.
A demandada (fls. 80/82), requereu a liberação dos frascos dos produtos.
Houve réplica (fls. 84/92).
A egrégia Décima Terceira Câmara Cível do TJRS negou provimento ao agravo de instrumento (cópia às fls. 114/122).
Foi indeferido o pedido de liberação das embalagens (fl. 106).
As cápsulas e os chás foram devolvidos à requerida (fl. 110v).
Na ação principal, a autora relatou que as suas atividades no ramo de produtos naturais e integrais tiveram início no ano de 1987, com grande investimento em mídia que lhe rendeu aumento na venda dos produtos, passando a distribuí-los em todo território nacional, razão pela qual, registrou perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial e a Escola de Belas Artes, tanto os direitos autorais (disposição de cores e logotipo), quanto a patente de invenção e a expressão nominativa individualizadora IN NATURA.
Prevalencendo-se dos investimentos e da aceitação popular do complemento alimentar IN NATURA, a demandada introduziu no mercado produto semelhante, com semelhantes embalagens e rótulos, usando a mesma disposição de cores e letras, tornando os produtos confundíveis e levando os consumidores a comprar os contrafeitos acreditando que se tratassem dos legítimos, em concorrência desleal.
Com relação à abstenção de uso, comercialização e fabricação do produto contrafeito, alega que é uma maneira de impedir o enriquecimento ilícito. Postulou a aplicação de pena pecuniária, desde a citação, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), para o caso da requerida das continuidade à produção e fabricação e, também, indenização por perdas e danos.
Juntou procuração (fl. 09).
Citada a demandada apresentou contestação (fls. 16/24), alegando, em preliminar, que a autora trouxe aos autos fato novo, ou seja, a alegada violação ao direito autoral, que não foi suscitada na cautelar, dando margem a cerceamento de defesa.
Meritoriamente alegou que descabe o pedido de abstenção de uso, comercialização e fabricação de produto, pois se o pedido da autora tem sustento em marca e direito autoral, nada tem a ver com o produto, ressaltando que o produto apreendido foi liberado pelo juízo, por não ser objeto de litígio.
Argumentou que a autora não tem exclusividade sobra a marca In Natura, porque uso exclusivo encontra óbice no artigo 124, inciso VI, da Lei 9279/96, que veda a registrabilidade desses sinais.
De outro lado, argumentou que os seus produtos estão representados pela marca SUPLAN e In Natura, os quais não podem ser dissociados porque a expressão In Natura indica a natureza dos produtos, de acordo com a Resolução nº 23, item 2.8, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de 16/03/00.
Alegou que, de acordo com as informações da própria autora postas na inicial da cautelar, em apenso, dados do INPI acusam a existência de marcas registradas com a expressão In Natura, em nome de empresas diversas, todas concedidas com a restrição “sem direito ao uso exclusivo do elemento nominativo”.
Por fim, salientou que os seus produtos são diferentes, pois comercializa apenas chás e cápsulas, de acerola, Chitosana C, Vegetal Plus, Clorella, Melmavitr, Antioxim, Vitacálcio D, Linhus e Multifibras, enquanto que a autora produz mistura de cereais.
Juntou procuração e documentos (fls. 25/28).
Houve réplica (fls. 30/37) e juntada de documentos (fls. 39/43).
Em audiência (fl. 54), foi afastada a preliminar de cerceamento de defesa e deferida a realização de provas periciais para exame da contrafação e análise contábil.
Foram apresentados os laudos: perícia contábil (fls. 81/129) e técnico para análise da existência de contrafação (fls. 143/152).
A demandada às fls. 157/163, impugnou o laudo contábil por não guardar relação com a questão discutida nos autos, insurgindo-se quanto ao laudo de fl. 143/152, por entender que não se pode pleitear exclusividade sobre o termo de uso comum, popular, consoante definiu o laudo.
Veio aos autos o parecer do assistente técnico da requerida (fls. 175/191).
Eu audiência de instrução e julgamento (fl. 200), foi tomado o depoimento pessoal das partes (fls. 201/201v.).
A autora juntou documentos (fls. 205/500).
A demandada requereu o desentranhamento dos documentos de fls. 205/500, alegando que são novos e tratam de questões que guardam relação com o debate, pois a discussão não gira em torno da exclusividade da marca In Natura (fl. 503).
Foi indeferido o pedido da demandada e designada data para a apresentação de memoriais (fl. 504).
Apresentadas as razões finais, cada parte reeditou as alegações precedentes e analisando as provas produzidas nos autos, reiteraram os respectivos pedidos (fls. 508/514 e 515/527).
(...)”
Complemento-o.
Sobreveio sentença julgando procedente as ações, condenando a ré a se abster do uso, fabricação e comercialização do produto IN NATURA – Fibras Alimentares, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, a partir do trânsito em julgado da decisão. Restou a ré condenada ainda ao pagamento de indenização por perdas e danos no valor correspondente à venda do produto no período de 25/04/2000 até 21/07/2000, a ser apurado em liquidação de sentença por artigos, corrigido monetariamente pelo IGPM desde a data do ajuizamento da ação, acrescido de juros de mora de 6% ao ano até a entrada em vigor do Código Civil atual, 1º de janeiro de 2003, data em que a razão passará a ser de 12% ao ano, a contar da citação. Ficou a demandada obrigada, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Interpostos embargos declaratórios (fls. 539/542), restaram desacolhidos (fl. 543).
Inconformada com a decisão a ré apelou. Reeditando as razões previamente expostas, acrescentou que não teriam sido comprovados quaisquer danos, pelo que seria incabível qualquer condenação neste sentido. Requereu o provimento do apelo e a reforma da sentença.
Com as contra-razões (fls. 569/573), subiram os autos a esta corte.
Vieram conclusos.
É o relatório.
VOTOS
DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI (RELATORA)
Não procede a inconformidade.
A autora utiliza-se da marca nominativa “IN NATURA” desde 1997, tendo obtido registro junto ao INPI no ano de 2000, sem, contudo, ter assegurado o uso exclusivo dos elementos nominativos. Logrou, ainda, o registro do desenho de seu logotipo na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, constando a expressão “IN NATURA” em destaque, ora juntamente com a figura de uma árvore, ora individualmente sobre um fundo de três cores: amarelo, branco e azul.
Para inadmitir-se a coexistência de duas marcas faz-se mister a concorrência de três fatores, quais sejam:
a) reprodução ou imitação de marca previamente registrada ou depositada; b) identidade ou afinidade entre os setores de atividade e consequentemente dos artigos em conflito; c) possibilidade de erro ou confusão para os consumidores em virtude da soma dos dois fatores apontados.
Tenho como presentes na hipótese todos estes requisitos.
Ambas as empresas atuam no ramo de fabricação e distribuição de produtos alimentícios naturais.
A marca figurativa, como antes mencionado, foi registrada no INPI pela autora em 2000 e pelo simples exame visual dos elementos caracterizadores dos produtos reconhece-se semelhanças.
Da obra Nova Lei da Propriedade Industrial, de P.R. Tavares Paes, extraí o seguinte trecho:
“...Clóvis C. Rodrigues ensina também que é pelas semelhanças entre as marcas e não pelas diferenças que se verifica a possibilidade de confusão entre elas, e cita um acórdão do Tribunal de Rennes que diz: ´Que c’ést par leurs ressemblances et non par leurs différences que doivent être appréciees deux marques de fabrique pour décidir síl y contrafaçon’. A analogia entre as marcas não se dá pelos elementos diferençados ou diversos, mas pelos elementos semelhantes, no mais das vezes adrede ali colocados, com raposia suficiente para a confusão do consumidor”.
A intenção de confundir o consumidor é nítida e isto de fato pode ocorrer. A expressão ‘IN NATURA’ que há muito é utilizada pela autora para caracterizar seus produtos, tem sido utilizada pela ré com mesmo feitio e sobre um fundo de mesmas cores, dispostas de forma idêntica: uma faixa amarela, seguida de uma lista branca e de outra faixa azul.
É verdade que a autora não garantiu direito ao uso exclusivo da expressão ‘IN NATURA’, mas a imitação vai muito além da mera semelhança de nome, ela é verificável em toda a apresentação do produto.
Como bem disse o magistrado ‘a quo’, não prospera o argumento do demandado de que a expressão ‘IN NATURA’ em geral designa produtos de origem natural e que apenas utiliza esta expressão aliada ao seu logotipo ‘SUPLAN’, isto porque “não é normal destacar uma característica comum a todos os produtos, com a ênfase que aparece na embalagem, maneira pela qual a demandada vinha apresentando os seus produtos. Procedimento este, que fez com que fosse dada total atenção a expressão In Natura, ficando em segundo plano a própria marca do produto, ou seja, “SUPLAN”, e fez com que os consumidores pensassem tratar-se de produto da mesma empresa, caracterizando, indubitavelmente, concorrência desleal, porque a requerente arcou com os custos decorrentes da divulgação de seu produto, investindo pesadamente em mídia, para torná-lo conhecido no mercado, popularizando a marca junto ao consumidor; enquanto que a demandada, indevidamente, aproveitou-se da situação de colocar no mercado um produto cujo original era conhecido e possuía bom conceito. Aliás, conseguido através de maciça campanha publicitária desenvolvida pela autora para inserir no mercado a idéia de boa qualidade de seu produto”.
Os consumidores dos produtos oferecidos por estas empresas são pessoas físicas de todos os níveis sociais e culturais, de tal sorte que é fácil imaginar-se a possibilidade, dentro deste universo, de confusão entre os produtos de uma e outra marca, ao revés do que ocorreria se se tratasse de produtos dirigidos a um público altamente instruído. Oportuno, neste ponto, se faz o magistério de P.R. Tavares Paes, extraído da obra Nova Lei da Propriedade Industrial:
“Já entendeu o TRF que a natureza do produto e o tipo de consumidor a que ele se destina devem ser considerados na aplicação da proibição do registro inscrita no art. 65, item 17, do CPI. Tratando-se de aparelhos científicos eles se destinam a consumidores esclarecidos, que dificilmente confundiriam marcas que ostentam alguma semelhança. Ao contrário, se o produto é popular, adquirido por pessoas menos instruídas, essa possibilidade de confusão é maior. O critério, pois, num caso e em outro, há de ser diverso, na aplicação do art. 65, item 17, do CPI. Aditou o aresto que há possibilidade de registro da marca Quimex e Kimax, a primeira marca mista e a segunda nominativa, que se destinam a assinalar aparelhos científicos. Inocorrência da proibição do art. 65, item 17, do CPI, com recurso provido (6ª Turma do TRK, Ap. em MS 105.292-RJ, Rel. Min. Carlos M. Velloso).”
Não merece reforma a sentença, outrossim, no que toca à condenação ao ressarcimento das perdas e danos. Com efeito, a autora deve ser indenizada pelos prejuízos sofridos em decorrência da concorrência desleal, devendo ser apurado em liquidação de sentença.
Por tais razões, estou desprovendo o recurso.
É o voto.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.
DESA. ÍRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (REVISORA) - De acordo.
DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO (PRESIDENTE) - De acordo.
Julgador(a) de 1º Grau: NINA ROSA ANDRES
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