Empresa de instalação de banheiros não consegue isenção de ICMS

Julgados - Direito Tributário - Segunda-feira, 2 de janeiro de 2006

O presidente em exercício do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Antônio de Pádua Ribeiro, indeferiu liminar proposta pela empresa Rivoli Tecna Ltda, que pedia a completa isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as atividades de construção e instalação de banheiros.

A empresa havia ingressado com uma ação ordinária contra a Fazenda do Estado de São Paulo, pedindo o reconhecimento do seu direito de não recolher o ICMS sobre essas atividades. O pedido foi conhecido parcialmente para afastar a incidência do tributo somente para o período qüinqüenal que antecedeu a data da propositura da ação. A empresa apelou da decisão e aguarda a análise do recurso no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP).

No entanto, com o objetivo de impedir, até o julgamento da apelação, qualquer ato da Fazenda estadual referente à exigência do imposto, a Rivoli Tecna ajuizou uma medida cautelar no TJSP. O pedido foi indeferido e a empresa ingressou então com recursos especial e extraordinário. Em razão da regra processual constante do artigo 542, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, ambos os recursos ficaram retidos. Segundo esse dispositivo, "o recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução, ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra a decisão final, ou para contra-razões".

Temendo não ter assegurado, de imediato, seu direito ao não-recolhimento do ICMS, a Rivoli Tecna propôs medida cautelar no STJ alegando iminente perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Sustentou ainda que, caso não obtida a liminar, a empresa não estará resguardada para o não-recolhimento do imposto.

A empresa alegou ainda que, não recolhendo o imposto estadual, certamente a Fazenda iniciará um procedimento de cobrança judicial, via execução fiscal, impedindo-a de obter certidões negativas de débitos indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades. Sustentou que, como entrega pronto o banheiro, deve ser expressamente reconhecido seu direito ao não-pagamento do imposto sobre tal atividade, que não se confunde com fornecimento de materiais.

O ministro Pádua Ribeiro indeferiu o pedido sustentando ser essencial que se apresente com excepcional nitidez a plausibilidade do direito invocado, bem como a prova de que a demora na sua apreciação torne inócua a pretensão. "Parecem-me insubsistentes os fundamentos apresentados a justificar a concessão da liminar, porquanto não demonstrada suficientemente a fumaça do bom direito", afirmou o ministro em sua decisão.

O ministro sustentou ainda que a simples alegação de que não incide o ICMS sobre a atividade de construção e instalação de banheiros não é suficiente à concessão da tutela, "pois desacompanhada de quaisquer fundamentos calcados na legislação de regência. A medida cautelar, portanto, está a exigir melhor análise da matéria discutida nos autos". Em sua decisão, o ministro determinou o envio dos autos ( peças que compõem o processo) a outro ministro do STJ que será responsável, ao final das férias forenses, pela relatoria do caso, cujo mérito ainda será apreciado.

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