Julgados - Direito Penal - Terça-feira, 20 de setembro de 2005
A partir da constatação clínica, segura, de que o feto sofre de anencefalia (mal congênito que consiste na ausência, parcial ou total, do cérebro e impede a vida fora do útero), impedir o aborto é submeter a mãe a sofrimento inaceitável. Conforme a Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos, “o direito não pode exigir das pessoas comportamentos heróicos, logo, a lei penal não deve ser aplicada cegamente, sem análise minuciosa do caso concreto”.
A consideração da magistrada foi expressa em decisão, por maioria de dois votos a um, da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que proveu apelo para permitir interrupção de gravidez.
Para a magistrada, relatora do processo, fica evidente a necessária distinção entre o aborto eugênico (que visa o melhoramento da raça), proibido pela lei, e o proposto pela mãe, nesse caso. “Anencefalia é anomalia que torna incompatível a vida do feto, dependente tão só do ventre materno. A morte é certa, não há possibilidade alguma de vida extra-uterina.”
O Código Penal brasileiro veda a realização de abortos, salvo sob duas condições, em que tão somente exclui-se a punição do médico: quando há risco à vida da gestante, ou se a gravidez resulta de estupro.
Como os casos de anencefalia não estão incluídos nessa “salvaguarda” legal, restaria saber se há crime na interrupção da gravidez. Aqui, a magistrada entende imprescindível observar que as relações jurídicas entre os cidadãos e instituições vêm sendo alteradas por avanços tecnológicos e científicos que, nos últimos 50 anos, “atropelaram concepções antigas e, mesmo que não invertam os bens e valores fundamentais, em casos concretos supra-legais tornam obsoletas idéias do Código penal de 1940”.
“Não se pode exigir da gestante que prossiga carregando a morte, já que a vida é impossível”, afirmou a Desembargadora Alba. E para decidir, reiterou: “O caso sob apreciação é excepcional pelas suas características e, mesmo não estando apoiado nos dispositivos penais vigentes tem embasamento na causa supra-legal da inexigibilidade de outra conduta, porque nem o direito, tampouco a lei positiva podem exigir heroísmo das pessoas a ponto de violar sua higidez mental e psíquica e a própria dignidade, no caso da gestante”.
O voto da relatora foi acompanhado pelo Desembargador Newton Brasil de Leão. Divergiu o Desembargador Danúbio Edon Franco.
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