Município não pode instituir imposto sobre serviços delegados

Julgados - Direito Tributário - Segunda-feira, 17 de outubro de 2005

Por entender que não pode o Município instituir impostos sobre serviços delegados - atividades notariais, registrais e cartorárias - por serem considerados de natureza pública, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou inconstitucional a cobrança do Imposto sobre as seus serviços, criado em Lajeado.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) foi proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado contra a vigência da inclusão dos serviços na lista anexa ao art. 5º da Lei nº 7.077/03 – Código Tributário Municipal de Lajeado. Defendeu o MP que os serviços registrais, cartórios e notariais são exercidos por delegação do Poder Público, conferida mediante concurso público de provas e títulos, de natureza pública, não havendo como se admitir a incidência do ISS sobre eles.

Suspensão
Primeiramente, analisou-se a preliminar de suspensão do julgamento da Ação, até que o Supremo Tribunal Federal analise a ADIn que questiona a Lei Complementar nº 116/03 (ADIn nº 3.089), ajuizada em dezembro de 2003. Considerou o relator no TJ gaúcho, Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, que a data do julgamento não está definida e, no caso, a inconstitucionalidade é de lei municipal, não afeto ao STF o julgamento. Considerou ainda que a Constituição Federal prevê a imunidade tributária recíproca entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. E votou pela continuidade do julgamento.

Já o Desembargador Marco Aurélio Heinz votou pela suspensão do julgamento. Para o magistrado, “quando a alegada inconstitucionalidade se dá frente à Constituição Federal é o STF o competente para julgá-la, é usurpação do TJ julgar o que ainda o Supremo não votou”.

Os demais Desembargadores acompanharam o relator.

Mérito
Em relação ao mérito da ADIn, o relator votou pela procedência da ação. Registrou que os notários e registradores defendem a natureza privada dos serviços, não se submetendo às regras da aposentadoria compulsória; de outro, em contraste, não escondem as características de serviço público, por delegação estatal, deferida em concurso público, embora exercícios em caráter privado, assim fazendo jus a benefícios inerentes à atividade pública.

Narrou o magistrado que o dispositivo legal questionado, do Código Tributário Municipal de Lajeado, prevê que o ISS incide sobre “os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço”.

Para o Desembargador Azambuja Ramos, “dada a natureza pública dos serviços prestados pelos notários e registradores, bem assim a clareza da norma que define o imposto, cuja incidência está adstrita aos serviços prestados sob o regime de direito privado, inviável estendê-lo às atividades administrativas prestadas pelos notários e registradores, já que inexiste hipótese de incidência no caso de serviço público, não as descaracterizando o fato de serem exercidas em caráter privado, pois por delegação do poder público”.

Considerou o relator que a cobrança do ISS sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais afronta o princípio da imunidade recíproca definido no art. 150, VI, ‘a”, da Constituição Federal, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.

Alertou, citando voto do Desembargador Roque Joaquim Volkweiss em apelação julgada no TJRS, que “apenas são alcançados pelo ISS os serviços delegados a particulares quando ´explorados economicamente´, isto é, quando, para o seu exercício, o objetivo de lucro estiver em primeiro plano e, o serviço público, em segundo. É o que acontece, exemplificativamente, com os pedágios explorados por particulares, serviços de segurança, serviços bancários, etc”.

Já o Desembargador Marco Aurélio Heinz votou diferentemente. Para o magistrado, “a imunidade recíproca só existe em relação às pessoas mencionadas expressamente no art. 150, todas pessoas jurídicas”. E continuou: “os serviços delegados são exercidos privadamente, escapando da imunidade porque há delegação dos serviços que pertenceriam por lei ao Estado Federado”.

Concluindo o voto, o Desembargador Heinz afirmou que “o Tabelião e o Registrador de forma alguma estão dentre as pessoas que gozam da imunidade recíproca”. E, ponderou, “a atitude do STF, não concedendo a liminar na ADIn contra a Lei Complementar 116/03, vem a favor da tese da legalidade pois a lei municipal reproduz a lei federal”.

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