Inexiste direito a licença-maternidade por adoção antes de vigência da lei

Julgados - Direito do Trabalho - Quarta-feira, 16 de novembro de 2005

O direito à licença-maternidade para mães adotivas só foi assegurado em abril de 2002, com a entrada em vigor da lei que alterou a CLT. Antes disso, não se pode cobrar tal direito dos empregadores, já que a Lei nº 10.421/02 limitou expressamente seus efeitos aos fatos posteriores à sua publicação. Com base nessa premissa, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de uma professora do Município de Americana (SP) que, em janeiro de 2000 adotou um menino recém-nascido.

De acordo com o relator do recurso, juiz convocado Guilherme Caputo Bastos, à época da adoção (26/01/2000) não havia determinação legal ou constitucional prevendo a licença-maternidade à mãe adotiva, por isso não se pode obrigar o município a conceder tal licença ou qualquer reparação, pois isso feriria o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

A Lei nº 10.421/02 estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade, alterando o artigo 392 da CLT e a Lei nº 8.213/91, mas estabeleceu uma proporção entre a idade da criança e o período da licença. A lei assegurou licença de 120 dias à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança de até um ano de idade. No caso de criança de um a quatro anos de idade, a licença é de 60 dias. A adoção de criança a partir de quatro até oito anos de idade dá à empregada o direito a 30 dias de licença.

Quanto ao salário-maternidade, foi utilizada a mesma proporção para seu pagamento. Ao adotar criança com até um ano de idade, a empregada receberá salário-maternidade pelo período de 120 dias. Receberá por 60 dias se a criança tiver entre um quatro anos de idade, e por 30 dias se a criança tiver de quatro a oito anos. Para que a licença-maternidade seja concedida é necessária a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

A professora adotou o menino em 26 de janeiro de 2000, quando a criança tinha duas semanas de vida. A partir do dia 2 de fevereiro, entendendo estar em gozo de licença-maternidade, deixou de comparecer ao trabalho. Os dias de falta foram então descontados de seu salário. Na reclamação trabalhista que ajuizou contra o município, alegou que o recém-nascido necessitava de cuidados, carinho e atenção da mãe, especialmente nos primeiros meses de vida, sendo irrelevante tratar-se de mãe natural ou adotiva, já que é a criança a destinatária dos cuidados maternos.

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